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1、关于司法和政治分界的争辩(四)2.民主和不信任：Ely对宪法基本价值解释的批判Ely教授是罗伊判决最为激烈的批评者之一，他认为，民选政府有两个程序性价值：一是推动公众参与权(participation oriented)，二是巩固代议制(representation reinforcing)。凡是弘扬民主价值的司法判决就具有正当性，因为，判决符合法院所解释的法律文本的精神。但是，当法官按照自己的道德哲学去挖掘宪法“基本价值”的时候，他们实际上是在行使不受法律限制的裁量权，法官能够从宪法中发现的基本价值，只是他们自己的基本价值。因此，宪法“基本价值”解释违反民主精神。41罗伊判决所保护的“基本价
2、值”是隐私权。“然而，无论从宪法语言，还是从宪法创制者关于特定问题的思考，无论是从宪法条款所包含的一般价值，还是从政府结构本身，都无法推导出隐私权的存在罗伊是一个糟糕的判例，因为，它是一个糟糕的宪法解释，或者说，它根本不是宪法解释，法院也没有尝试履行解释义务。”在罗奇纳案，当事人向法院提出的问题是：宪法是否保护合同自由?限制面包工人最长工作时间的法律是否侵犯了雇主和雇员双方的合同自由?最高法院的回答是：尽管宪法没有明文规定合同自由，但是，隐含着合同自由;法律限制面包工人最长工作时间，其立法目的违反了宪法。大法官在多数意见中声称：宪法创制者心目中的政府是一个权力有限的、尽量避免干涉私人事务的政府
3、。“没有证据表明，作为一个职业阶层，面包工人的智力和能力低于其他行业的工人，以至不能自己照顾自己，不能自己主张权利，而需要政府伸出保护之臂”：“个人就其事务签定合同的权利是个人自由的一部分，受联邦宪法第14修正案保护。”罗奇纳判决开创了法院审查立法目的正当性的先例。Holmes大法官在罗奇纳案发表了本世纪最为著名的不同意见。Holmes认为，罗奇纳案的多数意见不是从宪法第14修正案，而是从一种并没有被美国人民所接受的经济理论中找到了他们声称的“合同自由”。但是，“第14修正案并没有接受霍布特斯宾塞先生的社会静力学。”“一部宪法不是试图去包容某种经济理论，无论是专制主义的，还是国家和个人有机联系
4、的，或者是放任自由的经济理论。”“裁断具体个案不是凭借一般原理，而是凭借比三段论大前提更为精妙的直觉和判断。”“除非理性和公道之人确信，存在争议的法律触犯我们人民的传统和我们的法律所理解的基本原则，(法院)以第14修正案的自由一词阻却多数意见的产物，是歪曲了自由的意思。”47在Holmes看来，罗奇纳判决之所以是一个错误，是因为法院试图以一种经济理论代替宪法去解释判决的正当性，并不是因为法院采取了主动干预的立场。1937年，最高法院关于西方海岸旅馆案的判决推翻了罗奇纳案。4880年代之后，随着自由经济思想的复兴，一些学者重新评价罗奇纳案判决，认为这是一个对美国经济发展具有贡献的判决。49。在罗
5、奇纳判例多数法官的眼睛里，第14修正案包含一个大写的“合同自由”;在西方海岸旅馆判例多数法官的眼睛里，“宪法没有谈到合同自由，宪法说的是自由，未经正当程序不受剥夺的自由。”法官能够从法律文本中看到什么，在一定程度上取决于他们心里想什么。罗奇纳案也许是一个错误，但，问题是：法院在解释宪法的过程中，能否避免象罗奇纳案这样的错误?如果不能避免这样的错误，罗奇纳案与罗伊案的相似又能说明什么?罗奇纳案之所以被最终推翻，与其说是因为法官按照自己的基本价值误读了宪法第14修正案，不如说是罗斯福新政改变了美国社会对合同自由的理解。法官也许应当避免按照个人的基本价值去解释宪法，但，问题是：法官是否能够脱离他们自
6、己的基本价值而解释文本?其实，除了Bork之外，几乎每一个对罗伊判例发表意见的法律家都是在用基本价值解释宪法。当Ely批判基本价值解释的时候，他推出了自己的基本价值-代议制民主的参与和代表。Ely花费许多时间去区分好的法律解释和坏的法律解释：布朗是一个好的法律解释，罗伊是一个坏的法律解释，然而，判断好和坏，都是个人心证问题。Dworkin的基本价值是个人自由。在Dworkin看来，法律文本和文艺作品一样，都是一个“作者”的作品，而作者的意图是可以再现的：解释就是解释者将自己的目的强加于解释对象，再现作者意图。Dworkin认为：法律原理和政策贯穿宪法的全部条款，构成法律的整体性，因此，任何宪法
7、问题都会有一个在道德哲学上唯一正确的答案。(50)Tribe教授的基本价值是政府权力的限制，他认为：这一基本价值在宪法演进的历史过程中显现出一些基本模式，无论这些模式呈现什么变化，“许多美国人对政府的基本认识并没有改变，这就是政府不会心甘情愿的服从宪法。如果没有来自多数政治之外的某种干预，那么政府既不会保持有效的权力制衡，也不会充分履行它对公众的义务。”(51)2. 法律解释的难题：生命和选择在胎儿是否为生命的问题上，法院面临一个自己完全无能为力的道德和哲学问题，而法院回避这个问题又无法圆满的解释法律。一方面，罗伊判例声称，法院无从回答生命始于何时，另一方面，罗伊判例确认州政府具有保护潜在生命
8、的利益，但是以另一种生命理论：胎儿并不是宪法所称的“人”;在胎儿具有存活性之前，孕妇受宪法保护的“基本权利”压倒保护潜在生命的国家利益。罗伊判例试图回避，但无法回避的一个道德关注是：胎儿是什么?是母体的一个细胞、寄存在母体内的一个入侵者，还是一个生命?既然胎儿发展到一定阶段具有存活性而为潜在生命，为什么妇女隐私权可以左右一个潜在生命?罗伊判例试图摆脱生命起源的难题而受困于另一个难题：在保护潜在生命的政府利益和妇女选择权之间如何划分界限?罗伊判例承认，在妊娠期间，存在政府保护妇女健康、保护潜在生命和妇女选择三种并不一致的利益，并以胎儿是否具有母体外的存活性为界，划分妇女选择自由和政府保护潜在生命
9、的领域在胎儿具有母体之外的存活性之后，保护潜在生命的政府利益具有强制性。在此之前，则处于休眠状态。在韦伯斯特案，Rehnquist法庭的多数法官推翻了妊娠三阶段标准。Blackmun对多数意见进行了针锋相对的反驳：(1)指责罗伊判例“在原理上不可靠，在现实中不可行”，声称“三阶段”标准在宪法文本中找不到根据，这完全不是在说理，而是在以势压人。如果个人权利仅仅限于宪法明文表明表述的那些权利，那么最高法院的许多判决都难以成立。例如：最高法院涉及言论自由的“实际恶意”标准，区分色情和淫秽的标准，种族歧视标准等等，其涉及的权利在宪法文本中都没有直接表述，“这些标准不是，也不必声称是宪法文本保护的权利：
10、它们是法官制定的方法，其目的是探求宪法的深度和广度，或者是平衡个人的宪法权利和与之对立的政府利益。”罗伊判例的三阶段标准只是以妇女堕胎问题为背景，确立特定含义的，有限的隐私权;这种隐私权不是排除保护潜在生命的国家利益，而是在两者之间寻求合理的平衡。“这不仅符合宪法解释的规则，也反映了本法院做为界定宪法权利范围的最高权威所具备的智慧和公正。”(2)多数意见指责罗伊判例的适用编织了一个错综复杂的和不断扩张的网络。然而，以事实区分为基础而引申出不同的规则，这正是司法的智慧。例如：最高法院曾经判决，直升飞机在距离私人住宅400英尺的上空飞翔，并不侵犯个人隐私;在另一案件中，直升飞机在较低高度观察私人住
11、宅，最高法院则认为侵犯了个人隐私。又如：最高法院曾经判决，整整一夜禁止律师和当事人接触，侵犯了当事人应当得到法律服务的权利，违反了宪法第8修正案;在另一个案件中，初审法官在当事人作证后的15分钟，禁止律师和当事人接触，法院则认为这并不违反宪法第6修正案。(3)罗伊判例将政府干预时间限定在胎儿具有存活性之后，多数意见对此提出批评但是，没有任何说理。“除非我们接受胎儿是”人“的哦南国教观点，我们必须承认胎儿与人的区别;如果胎儿与人没有区别的话，政府立法也就没有理由规定在何种情况下可结束妊娠，中止胎儿生命。”一些支持罗伊判例的学者对Blackmun的解释并不感到满意，他们自信自己对这一问题的回答比B
12、lackmun更符合宪法。在70年代，Tribe教授认为：按照宪法第一修正案，政治和宗教应当分离，但是胎儿生命已经成为一个宗教问题，至少宗教集团已经深深卷入这一问题;由于胎儿生命之争不能与宗教分离，那么根据政教分离的第1修正案，胎儿生命问题也就不能由多数民主通过立法决定，因此，决定权转移到法院，法院裁定让妇女自己行使决定权是否合乎宪法的选择。(52)在80年代后期，L.Tribe教授改变先前的看法。他认为自己当初试图切断堕胎与宗教的联系，从而回避胎儿生命的难题，这种看法忽略了宗教团体通过民主程序表达信念的权利，低估了与宗教无关的道德关注，因而难以言之成理。(53)但是，Tribe并没有放弃论证
13、罗伊判例的实质正当性。他认为，妇女的堕胎自由不是隐私权，而是不受多数一直剥夺的、个人支配身体和生育能力“自主”、在男人具有经济上主导型和性行为主动性的社会里，法律强迫妇女忍受怀孕、分娩和养育子女的痛苦、焦虑，一方面是对妇女实行强制性劳役而违反宪法第13修正案，另一方面是歧视妇女而违反宪法第14修正案的“平等保护”条款。Tribe教授争辩说，即使承认早期胚胎是一个生命，法律无视妇女自身的意愿，强制妇女单方面为一个生命的降临而付出代价，也是一种其实歧视和压迫。一位内，即使是为了挽救子女生命，法律也不会强迫父亲为之捐献器官或者改变生活;同理，法律也不能强迫妇女为另一个生命付出重大代价，L.Tribe
14、教授认为，这一理论不仅能够使罗伊判例摆脱困境，而且可以扩大罗伊判例的适用范围。根据罗伊判例，政府资助生育而不资助堕胎，并不违反宪法，因为，政府没有义务帮助任何人去实现她的宪法权利。但是如果政府违背妇女意愿的强制妊娠是一种奴役，那么，通过资助生育而迫使妇女放弃堕胎、继续妊娠，就是推行奴役。对于生命始于受孕的观点来说，Tribe教授的看法并不具有杀伤力。其一，女人怀孕，男人不能怀孕，这是法律不能改变的生理差别，而不是法律制造的性别歧视;其二，既然胎儿存在于母体之内，而法律又认为胎儿是生命，那么为了保护生命，法律只能要求母亲(而不是其他人)不得人为中止胎儿生命，这与其说是奴役妇女，不如说尊重人类延续
15、后代的本能;其三，堕胎是否能改变男女不平等，是一个需要证实的问题。在禁止堕胎的法律生效之前(19世纪之前)男女不平等比现代社会更为严重。实现男女平等的主要渠道是教育、就业机会的平等，而不是堕胎。Dworkin认为，支持堕胎合法性的宪法条款不是第14修正案，而是关于信仰自由和政教分离的第1修正案，他认为，不管是有神论者，还是无神论者，一个人关于生命神圣性的观点都是一种宗教。法律宣布生命始于受孕，禁止妇女堕胎，则是将一种宗教强加于妇女，从而违反了宪法第1修正案的政教分离条款。(53)Posner法官对此提出了异议，他认为：Dworkin教授的宗教的新定义超出了正常人可以理解和法律可以接受的范围，妇
16、女选择堕胎并不是因为需要履行神圣的宗教义务，而是考虑到生育将对自己造成不利后果，谁也不会把堕胎妇女看成一个宗教团体，如果堕胎反映宗教观念，那么自由经济、动物保护、环境保护、艺术等都可以成为宗教。即便生命始于何时反映宗教观念，也不能因此而排除法律规定：既然法律可以规定什么财产，什么是婚姻，什么是死亡，为什么法律不能规定什么是“人”或者生命始于何时?(56)Posner的看法是：如果禁止、还是开放堕胎，对于一个社会的堕胎率并无实质性的影响，人们也许可以结束堕胎合法性的争论。(57)然而，法禁能否奏效是一回事，是否开放法禁则是另外一回事。法律禁止不了的事情，未必能听任其合法化，因为这里毕竟有一个名分问题，像赌博、卖淫之类的事情，无论严禁、弛禁、还是非禁，效果恐怕都差不多，但是，法律仅仅因为道义上的原因也需要禁止那些它或许是无能为力的事。四。民主政治和司法裁判的分野之三：法
