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1、主合同有效担保合同效力篇一：主合同无效担保合同的效力问题 主合同无效担保合同的效力问题一、相关法律法规1、物权法 第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务 合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过 错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。2、担保法 第五条 担保合同是主合同的从合同， 主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约 定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过 错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。3、担保法解释 第八条主合同无
2、效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责 任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。二、对上述法律规定的理解1、担保合同是否可以约定类似“主合同无效而担保合同继续有效”的条款？2、“主合同无效而担保合同继续有效”的条款如果可以成立生效， 是否违反物权法 “法律另有规定的除外” 的规定？3、依然担保法对担保合同另有约定是否属于物权法规 定的法律另有规定的情形？三、从一则案例看担保合同中“独立担保条款”的法律 效力甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务 向甲企业提供担保，并在合同中明确约定： “担保合同的效 力独立于被担保的借款合
3、同。借款合同无效并不影响本合同 的效力”，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，由 于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是 否应当承担担保责任以及如何承担担保责任，存在不同观点：观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任， 而是按照关于适用中华人民共和国担保法若干问题的 解释（以下简称担保法司法解释）第八条承担相应的民事 责任，理由如下：一、担保合同是一种从合同。它以主合同 的存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能 有效成立；主合同转让，从合同即不能单独存在；主合同被 宣告无效或被撤销， 从合同也将失去法律效力； 主合同终止， 从合同亦随之终止。本案中主合同因甲
4、乙企业之间非法借贷， 应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的 担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同 承担担保责任；二、虽然担保合同中有独立担保条款，但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国 内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内 担保法律制度带来重大影响；三、依据担保法司法解释第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效 的，视担保人有无过错，分别承担不同的民事责任，即担保 人无过错的，担保人不承担责任；担保人有过错的，担保人 承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分 之一
5、。 观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责 任，理由如下：一、中华人民共和国担保法第五条第一 款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效， 担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合 同效力之间的关系另行约定。本案中甲企业与丙企业正是基 于此，在担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效 力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。这一约定既 未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害 社会公共利益，对其效力应当予以肯定。因此，在主合同无 效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。二、中华人民共和国合同法第四条
6、明确规定“当事人依法享有自愿订 立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款 确认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内 容的自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志 自由。具体到本案中，丙企业自愿与甲企业约定担保合同的 效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的情况下，丙 企业仍应依约承担担保责任。之所以会产生上述分歧， 与对中华人民共和国担保法 第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效， 担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的不同理 解密切相关。欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清中华 人民共和国担保法第五条第一款的真实意思才是根本。从文义解释的角
7、度出发，该款前半句规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。后半句以“担保合同 另有约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约 定？有学者认为，该约定是否定主合同与担保合同之间从属 关系的约定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有 从属关系，两合同的效力互不受影响，只要担保合同有效成 立，即具有法律效力。但是，若仅作此理解，则“另有约定” 的概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响的两个 合同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。因此，又 有学者从限制性解释的角度出发，主张此处“另有约定”应 理解为当事人约定担保人对无
8、效合同的后果负担保责任，即 对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。这一理解，弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在 关联性的忽略。 综合考虑以上两种解释，我认为，中华人民共和国担保法第五条第一款中“另有约定”的真实意思 应是，双方可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的 从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应 承担的责任承担担保责任。担保人对主合同债权的担保与对 债务人因主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的 责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主 合同无效时债务人承担责任的担保。在主合同无效的情况下， 前者因担保合同的无效而无效；后者由于明确
9、了是对债务人 因主合同无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍然有 效，担保人仍须承担相应的责任。换言之，在主合同无效的 情况下，主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变 为围绕对主合同无效应负的责任展开，此时若存在债务人应 履行的债务，则应为债务人因主合同无效而应承担的责任。因此，对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产 生的责任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况 下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无效。因为，此时的担保合同所针 对的恰恰是主合同无效后的担保责任，对其法律效力的认定 自然不受主合同无效的
10、影响。从这个意义上讲，简单地规定 担保合同具有独立性，但未明确在主合同无效的情况下，担 保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则 在我国现有担保法律下，应当认定为无效。因为在通常情况 下（除非上述提到的明确约定才使得担保合同具有独立性） ， 担保合同是一种从合同，它以主合同的存在和生效为前提， 主合同不成立，从合同就不能有效成立。基于以上分析，我认为，由于丙企业仅与甲企业约定 “担 保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不 影响本合同的效力”，而未明确约定担保人对债务人因主合 同无效而产生的责任承担担保责任，故这种约定是无效的， 丙企业与甲企业之间的担保合同，因主合同的
11、无效而无效， 至于丙企业的责任，则根据担保法司法解释第八条的规定， 视丙企业有否过错，承担相应的民事责任。反之，如果本案 中担保合同规定了担保人对债务人因主合同无效而产生的 责任承担担保责任，则不论丙企业有否过错，均应依照此约 定承担担保责任，换言之，此时担保法司法解释第八条不再 适用。四、从法理对担保法第五条和物权法第一百七十二条的 分析无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二 条第一款，都明确强调：担保合同是主合同的从合同，主合 同无效，担保合同无效。该规定内容系担保权从属性之体现，而从属性规则可谓担保法律制度的奠基性规则；若无从属性 规则的支撑，我国担保法律体系将会严重动摇甚至崩塌
12、。其 中，担保法第五条第一款但书关于“担保合同另有约定的， 按照约定”的规定，被理论界和实务界视为允许约定独立担 保的重要法律依据，特别是该但书规定在担保法总则部分， 故独立担保在解释上，既包括独立保证，也包括独立担保物 权。而物权法第一百七十二条第一款但书则规定：“但法律另有规定的除外。”正是两者但书之规定，成为两法的重要 区别之一，并表明两法对独立担保的立场。欲解明独立担保，需先阐释担保权的从属性规则。通常 而言，担保权从属性体现有三：其一，发生上从属性，即担 保权以被担保债权的发生为前提，随被担保债权无效或撤销 而无效或撤销。其二，处分上从属性。担保法第五十条和物 权法第一百九十二条皆宣
13、示：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”。其三，消灭上从属性，即被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时，担保权亦 随之相应地消灭。三种实体上的从属性又引发担保人在抗辩 上的从属性，诸如被担保债权罹于诉讼时效或强制执行期， 则担保人可行使相应的免责抗辩权；此外，一般保证人还独 享先诉抗辩权。在担保实务及审判实践中，虽然独立担保常 以“见单即付的担保”、“见索即付的担保”、“无条件或不可 撤销的担保”、“放弃一切抗辩权的担保” 乃至“备用信用证” 等形式出现，但只有依担保权从属性规则考察独立担保，方 能准确界定独立担保。独立性担保与从属性担保相对应，实 质在于否定担保权的从属
14、性，故独立担保通常被视为对传统 担保制度的彻底“颠覆”，独立担保人的责任亦因此而变得 异常严厉并呈现出两个特性：第一，不能适用传统担保法律 中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人书面同意 而变更被担保合同场合下担保人的免责规定。第二，从属性 担保人因主债权合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期 限完成而享有的免责抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗 辩权等，独立担保人皆不能行使。由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此 产生异常严厉之担保责任，因此实务界对其适用范围存在巨 大争议。该争议既激烈地体现在担保法解释论证过程中，也 出现在物权法制订过程中。否定观点认为，担保法第五条第 一款
15、但书的立法初衷是独立担保仅适用于涉外经济、贸易、 金融等国际性商事交易中，不能适用于国内经济活动，否则 将会严重影响甚至根本动摇我国担保法律制度体系。肯定观 点认为，独立担保已为两大法系的判例和学理所承认，并与 从属性担保制度并列成为现代担保法律制度的两大支柱；担 保法第五条第一款并未明确规定独立担保仅适用于国际性 商事交易中，基于契约自由原则，应允许在国内市场中适用 考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在适用过程中易生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免动摇我国担保 法律体系之基础，全国人大法工委和最高人民法院在担保法 解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交 易中使用。但因
16、司法解释最后公布稿并未明确该态度，导致 实务中仍然存在争论。为此，最高人民法院通过（1998）经终字第 184 号“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与 宁波东方投资公司代理进口合同案”的终审判决，第一次表 明否定独立保证在国内适用的立场。但该判决仅否定独立保 证之效力，并未否定独立物保的效力。物权法第七十一条第 一款秉承物权法定主义原则，在但书中明确规定“但法律另 有规定的除外” ，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独 立性担保物权的立法态度。 至此，对于独立担保的适用范围， 立法和司法态度已非常明朗：独立人保在国内不能使用，禁 止当事人通过合同约定独立物保。需要探讨的是，若当事人在国内市场中约定了独立担保， 是否要绝对地认定该约定无效并判令独立担保人承担缔约 过失责任呢？笔者认为，应以主合同效力状况为标准，区分 两种情形而分别处理：第一，在主
