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1、主合同无效 , 担保人对合同缔约过程中 产生的损失承担担保责任 篇一：主合同无效时保证人的责任问题上找律师 就到中顾法律 快速专业解决您的法律问题 主合同无效时保证人的责任问题 兼评最高人民法院担保法解释第 8、9 条 程啸 清华大学法学院 副教授关键词 : 保证/ 合同无效 / 缔约过失 /侵权责任 内容提要 : 主合同无效时 , 保证人因其过错而承担的不 是缔约过失责任而是侵权赔偿责任。保证人知道或者应当知 道主合同无效不能表明保证人有过错。保证人承担赔偿责任 之后也不能向债务人进行追偿。基于保证合同的从属性 , 当主合同依民法通则第 58 条以及合同法第 52 条而无效时 , 保证合同也
2、无效。对于 此时保证人是否承担责任以及如何承担责任的问题 , 担保 法以及最高人民法院 关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的解释 （以下简称担保法解释 ） 作出了明确的 规定。担保法解释颁布以来 , 理论界与实务界对于主合同 无效时保证人的责任问题 ,观点也基本一致 , 但是仍有许多 问题并没有真正解决或者作出合理的说明 , 特别是担保法 解释第 8、9 条的规定迄今未受到应有的质疑。因此 , 笔者 不揣鄙陋 ,上找律师 就到中顾法律 快速专业解决您的法律问题 拟通过本文重新探讨主合同无效时保证人的责任性质、 责任限额以及保证人的追偿权等重要问题, 以求教于理论界与实务界的同仁。一、主合
3、同无效时保证人承担的过错责任的性质担保法第 5 条第 1 款规定 : “担保合同是主合同的 从合同 ,主合同无效 , 担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”同条第 2款规定 :“担保合同被确认无效后 , 债务人、担保人、 债权人有过错的 , 应当根据其过错各自承担相应的民事责 任。”担保法解释第 8 条规定 : “主合同无效而导致担保合同无效 , 担保人 无过错的 , 担保人不承担民事责任 ; 担保人有过错的 , 担保人 承担民事责任的部分 , 不应超过债务人不能清偿部分的三分 之一。”对于合同无效后产生的民事赔偿责任的性质, 我国民法学界多认为 , 属于缔约过失责任。 1 那么主合同
4、无效引 发保证合同无效时 , 保证人因具有过错而承担的民事责任的 性质如何呢通说认为 , 保证人在保证合同因主合同无效而无效时承 担的民事责任也是缔约过失责任 , 但是这种缔约过失并非是 主合同的缔约过失责任 , 而是保证合同无效的缔约过失责任。 2 它属于一种特殊的缔约过失责任 , 与一般缔约过失责任 存在区别。主合同的当事人是债权人和债务人 , 担保人不是 合同当事人 , 主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人 承担无效结果 , 无效结果应当由债权人和债务人承上找律师 就到中顾法律 快速专业解决您的法律问题 担。 3 所以 , 保证人的缔约过失责任主体并非主合同 当事人而是保证合同的当事
5、人 , 保证人实际上是主合同债务 的辅助人 ,其承担责任的对象与主合同债务人一样 , 都是指 向主合同债权人。主合同无效时保证人承担的缔约过失责任 属于补充性的责任 , 而不是连带性的责任 , 即使原来的保证 合同为连带责任保证 , 因保证合同无效 , 其连带效力也随之 消失。 4通说进一步认为 , 担保法第 5 条第 2 款以及担保 法解释第 8 条规定中所谓“担保人有过错”是指 : 担保人明知 主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使 主合同成立或为主合同的签订做中介等。 5 担保人此种过 错的特点在于 : 首先 , 它是主合同无效的过错向担保人的延 伸 , 是担保人承担赔偿责
6、任的根据。按照民事责任的原理, 担保人主观上具有过错 , 又实施了无效的民事行为 , 并造成了 损害后果 , 当然需要承担民事责任 ; 6 其次, 担保人的此种 过错并非表现在造成合同无效的原因 , 而在于其缔约时已经 认识到主合同无效 , 就应意识到该合同并无法律约束力 , 为 之提供的保证担保也应该无效 , 在此情况下 , 保证人对主合 同的债权人就负有通知等义务 , 防止无效的结果发生。保证 人不履行该项义务 , 仍提供担保 , 说明其放任合同无效的结 果发生 , 错上加错 , 故对无效合同所产生的法律后果就应承 担责任。 7对于上述通说 , 笔者表示反对 , 理由如下 :上找律师 就到
7、中顾法律 快速专业解决您的法律问题 第一, 通说对于保证人的缔约过失责任的解释非常牵强 不具有说服力。正如通说所承认的那样 , 保证人的民事责任 并非是对主合同无效的缔约过失责任 , 而是对保证合同无效 的缔约过失责任。但问题是 , 保证人因保证合同无效承担的 缔约过失责任应当界定为 : 保证人在与债权人从事保证合同 的订立过程中 , 因其缔约行为或者与缔约行为有关的行为造 成保证合同无效 , 损害了债权人的利益并给债权人造成损失 时, 应当向债权人承担赔偿责任。易言之 , 只有当保证合同因 保证人的过错导致无效时 , 保证人才就债权人的损失承担缔 约过失责任。现在的问题是 , 债权人因主合同
8、无效而遭受了 损失, 而保证合同的无效只不过是基于从属性产生的当然结 果 , 保证合同无效与债权人的损失之间的因果关系本来就隔 了一层 , 保证人的过错行为与债权人的损失之间的因果关系 就更为遥远了 ; 况且 , 保证人又并不是无效的主合同的当事 人。所以 , 通说实在没有办法将保证人的民事责任界定为主合同无效的缔约过失责任 , 于是它只能采取一种笔者称之为 “延长过错”的方法强行按照如下逻辑解释 : 因为保证人对 于主合同无效具有过错 , 而保证合同又从属于主合同 , 因此 保证人在主合同无效中的过错就被延伸到了保证合同无效 当中, 所以保证人的责任就是因保证合同无效而产生的缔约 过失责任。
9、但是 , 这样解释又产生了一系列的问题 :其一 , 既 然保证人不是主合同的当事人 , 而且他与债权人也没有从事 缔约磋商行为 , 那么他对于主合同无效的过错还能认为是 “缔约过失”吗恐怕结论应当是否定的 , 因为基于诚实信用 原则产生的附上找律师 就到中顾法律 快速专业解决您的法律问题 随义务 （ 作为的义务与不作为的义务 ）是针对从事缔约 磋商的合同当事人 , 而非施加给合同关系外的第三人的。保 证人既然不负有此种附随义务 , 那么他只能负有侵权行为法 上的注意义务 , 即不得侵害他人人身或财产的不作为义务。 违反此种义务产生的责任当然就是侵权责任。通说之所以不 将保证人的责任界定为侵权责
10、任的原因在于 : “侵权责任要 求被侵害的是受害人的绝对权 , 恶意诱使他人订立无效之合 同 , 侵害的并非是债权人的财产权 , 因此 , 很难将之归于侵权 责任。”8 确实,在保证人通过欺诈诱使债权人订立合同时, 债权人遭受的损失是纯粹经济损失 , 它并不是因侵害人身权、财产权等绝对权利而直接产生或附带产生的 , 而是独立存在 的一种损失。但是 , 从我国民法通则第 106 条第 2 款的 规定来看 , 我国的法律并未如德国民法典第 823 条第 1 款那样将侵权行为的对象局限于生命、身体、健康、自由、 所有权等绝对权利 , 而是既包括人身权利、财产权利 , 也包括 人身法益与财产法益 ,
11、这一点是我国侵权法学界所公认的。 9 况且,即便是在德国民法中 , 保证人此种欺诈的侵权行为 也完全可以按照民法典第 823条第 2款或者第 826 条要求行 为人承担侵权损害赔偿责任。为什么对于主合同无效时保证 人的过错责任就不能界定为侵权责任 , 而非要强行界定为保 证合同无效的缔约过失责任呢其二 , 通说认为 , 不仅主合同 无效时保证人的责任为缔约过失责任 , 而且保证合同因自身 的原因无效时保证人承担的也是缔约过失责任, 那么这两种缔约过失责任的区分何在呢从现有的论著来看, 区分主要有两点 :(1) 责任的篇二： 2 担保合同无效担保合同无效 担保合同无效的法律后果主要是合同所设定的
12、保证、 抵押、质押或其他担保形式不发生担保效力，担保人还可能 承担担保合同以外的其他民事责任。 民法通则第六十一 条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销的，当事人因 该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一 方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各 自承担相应的责任。 ” 担保法第五条第二款规定： “担 保合同被认定无效后，债务人、担保人、债权人有过错的， 应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 ”这些法律的规定，确认了无效担保合同的归责原则是采 取了“过错责任原则” 。过错责任原则，是指以行为人主观上的过错为承担民事 责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，
13、行为 人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不 承担民事责任。无效担保合同的民事责任的性质属缔约过失责任，而缔 约过失责任也正是以民法上以过错为原则而所要承担的民 事责任。2. 无效担保合同担保人的法律责任。 担保合同无效时，只能产生缔约过失责任。 根据民法通则 、合同法 、担保法的有关规定， 无效担保合同当事人的缔约过失责任范围的确定取决于债 权人因担保合同无效所造成的损失、担保人和债权人对无效 合同的过错程度等因素。根据担保法解释第七条“主合同有效而担保合同无 效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经 济损失，承担连带赔偿责任 ; 债权人、担保人有过错的，担 保人承
14、担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的 二分之一”和第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担 保人无过错的，担保人不承担民事责任 ; 担保人有过错的， 担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分 的三分之一”的规定，无效担保合同担保人的法律责任应按 如下情形处理：(1) 主合同无效致使担保无效时担保人的责任，无论主 合同的无效应归责于债权人还是债务人，还是双方都有过错， 也无论无效的结果导致的是返还原物，还是赔偿损失，担保 人无过错的，担保人都不应承担赔偿责任。(2) 主合同有效而担保合同无效时，债权人无过错的， 因担保人的无效担保行为造成主合同债权人损失的，担保人 应根据其
15、过错与债务人承担连带赔偿责任。该种担保人承担 连带赔偿责任的情形，主要是指债务人与担保人违反法律禁 止性或强制性规定以及恶意串通欺骗债权人而缔结担保合 同的情形。在司法实践中还应注意的是，担保人对债权人的全部损 失承担连带赔偿责任。因此，要严格把握该种情形连带责任 的适用。(3) 主合同无效而担保合同无效时，担保人明知主合同 无效而仍然为其提供担保的，因担保人的无效担保行为造成 主合同债权人经济损失的，担保人承担民事责任的部分，不应超过主合同债务人不能清偿部分的三分之一该种情形，要把握好担保人过错的内涵。此时担保人的 过错，并非指担保人在主合同无效上的过错，而是指担保人 明知主合同无效仍为之提
16、供担保以及担保人明知主合同无 效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等缔约过错， 这也正是担保人不能完全免责的原因。(4) 主合同有效而担保合同无效时，债权人、担保人有 过错的，担保人承担责任的部分，不应超过主合同债务人不 能清偿部分的二分之一。担保合同被确认无效后，不影响主合同的效力。但是， 以提供担保作为主合同生效要件的，担保合同无效时，主合 同应确认未生效。担保合同无效或者被撤销后，有过错的一 方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自 承担相应的民事责任。3. 无效担保合同的担保人在承担赔偿责任后，担保人是 否享有追偿权担保法第三十一条、第五十七条、第七十二条规定 了担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿。而当担保合 同被确认无效后，担保人不承担保证责任，而
