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1、论善意取得的构成要件一、 物权与债权的区别 （一）物权与债权的根本区别在于-客体权利的构成要素：权利主体、权利内容、权利客体。由于权利的特性和特征主要表现在权利内容上，因此历来我们区分物权与债权，主要是从权利内容上去求解的。但权利内容是一个不断发展变化的体系，随着生产力的发展，随着权利主体对权利客体利用方式的发展变化，会产生新的权能，从而导致权利内容的变化。这时我们再从变化了的权利内容上去求解物权与债权的区别，势必会与从前得出的结论不同。据此法学家们对债权与物权区分本身的科学性提出了置疑，于是出现了“物权债权化，债权物权化，物权与债权的区分并非绝对，而是具有相对性，二者在诸多情形下有交错，渗透
2、乃至融合的现象”等说法和理论。本文认为，造成现今债权与物权界线模糊的根本原因，不在于债权与物权区分的科学性与否，而在于我们没有找到物权与债权的根本区别，没有找到二者之间的根本的恒定不变的量。物权与债权的根本区别不在于权利内容，权利内容仅仅是权利的一种表象，并不是权利的根源。权利的构成要素除了权利内容外，还有权利主体和权利客体。目前的民法理论认为民事主体为自然人和法人。自然人和法人均既可以作为物权的主体，也可作为债权的主体，因此，二者在权利主体上没有区别。那么，最后就只剩下权利客体。众所周知，物权的客体为物，债权的客体为行为。这就是二者根本区别之所在。从权利的客体入手区分不同的民事权利，是因为法
3、律在不同的客体上设定权利，必然要依据客体的自身状况合理设计权利的内容和保护方法，权利客体的本质属性与特点必然影响乃至于决定权利。既然物权与债权的根本区别在于它们的客体，那么探讨二者的差异，应首先从客体入手。物权的客体“物”对物权人来说是现实存在的物，具有“实在性”和“确定性”。债权的客体“行为”，指的是债务人的未来行为，因为行为一旦完成，债权就消灭了，因此债权的客体指的是一种未来行为，因此其具有“未来性”。这种行为是债务人的未来行为，由于不得对他人人身和行为为支配的民法理念，这种行为能否实现主要依赖于债务人的意思，因此对债权人来说，这种行为具有“不确定性”。基于物权客体“物”的“实在性”“确定
4、性”和债权客体行为的“未来性”“不确定性”的根本特征，下面就可以据此分析物权与债权其它方面的区别了。（二）物权与债权的其它区别1、支配效力的有无物权有支配力，由于物权的客体为实在物，确定物，所以其客体能被物权人所支配。而债权的客体，为债务人的未来行为，基于对他人人身和行为不得为支配的法理，债权人无法对其为支配，因此，债权不具有对客体的支配效力。2、权利利益上的区别分析权利及权利间的区别，不可忽视的是权利利益的问题，因为权利与利益有着密切的关系。关于二者的关系，耶林氏认为，权利及法律所保护的利益。而通说认为，权利乃享受特定利益的法律之力。本文将依据通说分析物权与债权在利益上的区别。物权乃直接支配
5、其标的物，而享受其利益之具有排他性的权利。所谓“支配其标的物而受其利益即系物权的特定利益，由于对物的支配是权利主体的自为行为，并且作为物权客体的物是确定物，现实存在的物，因此物权的利益应是确定的，即利益归属应是确定的。而债权乃请求特定人为特定给付（作为，不作为）的权利。所谓”特定人为特定给付“，即系债权的特定利益，前文已提到债权客体-给付具有未来性和不确定性。因此债权的特定利益也具有不确定性。基于权利与利益之间的密切关系，可知利益方面的特征是两者的根本特征。3、排他性问题这里所说的排他效力，仅是指一物之上不许有两个以上性质、内容相抵触的物权同时存在。如果允许内容相同的物权同时存在，势必发生利益
6、冲突，使利益的归属变得不确定。对于物权人来说，其利益就成为不确定的了，这就违背了物权利益确定性-这一物权的根本特征。因此，不能允许内容相同的物权同时存在，物权必具排他性。内容相同的债权同时存在也会发生利益冲突，使利益归属不确定，但这仍然符合债权利益不确定的本质特征，对债权的本质没有任何改变和损害。因此，应允许内容相同的债权同时存在，债权不具有排他效力。4、物权优先于债权由于物权利益的确定性，债权利益的不确定性，因此无论是从价值判断方面还是从逻辑推理上来说，都应该优先保护物权，使物权优先于债权。从逻辑上来看，物权对具体案件中的标的物的利益是确定的，即标的物毫无疑问的应当归属于物权人；债权对标的物
7、的利益是不确定的，即标的物只是可能而不是确定的会归属于债权人。那么当物权与债权发生冲突时，物权人对标的物的确定的所有，使债权人对标的物的不确定利益变成为确定的不能实现，这完全符合法理逻辑。从价值判断来看，物权人依据物权可以也应该认为，标的物确定的归属于自己，而债权人依据债权只能认为其可能获得标的物的利益，这样两相比较物权人应首先得到保护。5、物权与债权的对世性问题物权具有对世性，是法学界的共识，在此不必过多讨论。而债权的对世性问题，传统理论认为债权不具有对世性，即债权不能作为侵权行为的客体，第三人侵害债权不能成立。造成这种认识的主要原因是：物权的标的-物是现存物，以有形形体表现于外，使得物上存
8、在的物权易于公示，能为他人所知。而债权的标的-行为是债务人的未来行为，是非现存的，看不见摸不着，这就使得其上设定的债权不便于公示，不易为他人所知，对不知债权存在的人不能认定侵权。于是，传统民法理论认为，债权不能成为侵权行为的客体。笔者认为，债权不具有对世性的传统认识是错误的，债权对已知债权存在的人是有对世效力的，而第三人侵害债权的成立是有正当法理基础的。不仅物权，债权同样不得被侵害，这源于权利不受非法侵害的法理。那么为什么传统理论不将债权作为侵权行为的客体呢？原因在于，债权不象物权那样易于公示能为公众所知；债权具有隐蔽性，不易被当事人外的他人所知，因此，不知债权存在的他人并不对债权负有不作为义
9、务，即不负有不得侵害的义务，这源于对不知其存在的权利不负担义务的法理，并且在不知债权存在的情况下侵害债权不能认定有过错，这也就不符合侵权行为的构成要件。这样看来，传统理论似乎是正确的。其实不然，债权虽然具有隐蔽性，不易为他人所知，但不是绝对不能为他人所知。如果，他人已知债权存在并故意实施侵害债权的行为，使债权不能得以实现。这完全符合侵权行为的构成要件，在不存在违法阻却事由时，没有理由对侵权人进行保护，因此，应当允许债权人依据侵权向侵害债权的行为人请求损害赔偿。这就是第三人侵害债权理论出现和发展的基础和根源。由于第三人侵害债权源于正当法理基础，所以法国、德国这些曾固守债权只具有相对性，不能作为侵
10、权行为客体的国家最终不能违背这种真理，现今都不得不突破传统理论，在一定条件下承认第三人侵害债权的成立。但这种突破是保守的，只在传统理论的基础上作为例外来处理，并且缺乏理论支撑。笔者认为，基于“权利不受非法侵害的法理”债权成为侵权行为的客体应当的是个普遍真理，而不能仅将其作为一种例外来处理。只是债权要现实的成为侵权的客体，必须使债权取得与物权一样的公示效果，即债权的存在被侵权人所知。这也要通过公示来完成，这种公示，应理解为以任何方式使第三人已知，如告知或使第三人参与债权的设定等。明知债权存在的第三人均负有不得侵害债权的义务，这就是债权的对世效力。肯认第三人侵害债权的普遍存在，还存在一个障碍，就是
11、在一物二卖情况下，后买受人明知前买卖关系的存在，而仍与出卖人达成另一买卖关系并为交付，使第一买受人的债权不能得以实现的情况。这时第二买受人是否对第一买受人构成侵权呢？单从侵权行为的构成要件来看，应当认定侵权成立。但如果对此种情况普遍认定侵权，势必会损害交易自由和自由竞争，这就会不利于商品经济的发展。对于此种矛盾的解决，在德国和我国台湾，第三人侵害债权不具有普适性，只在特殊情况下才适用，即只在第三人故意以背于善良风俗的方法加损害于他人债权时，才认定侵权成立。对于这种一物二卖情况一般不认为第二买受人是以背于善良风俗的方法加害于债权人，因此不认定第二买受人构成侵权，据以就化解了这种矛盾。那么在本文所
12、主张的“肯认第三人侵害债权的普遍存在”的情况下，该如何解决此矛盾呢？笔者认为，在一物二卖情况下，第一买受人的债权与第二买受人的交易自由权发生冲突。这时应保护哪一种权利，是一个价值判断问题。在市场经济条件下，为促进商品经济的发展，应优先保护交易自由权。第二买受人签订第二份买受合同并为交付，使第一买受人的债权不能得以实现，乃是其行使交易自由权的结果。行使交易自由权构成侵害债权的一个违法阻却事由。因此，在一物二卖情况下，第二买受人因行使交易自由权而侵害他人债权的不构成侵权。第二买受人是行使交易自由权，还是只是为了侵害他人债权，应综合多种因素加以认定，如第二买受人在交易中是否能获利，是否与第一买受人公
13、平竞争，是否采取了其他手段阻止第一买受人的交易等。债权虽然可作为侵权行为的客体，但债权作为侵权行为的客体与物权作为侵权行为的客体有两点不同：一侵害债权的构成以侵权人明知为前提，故意为必要，仅过失侵害债权不构成侵权，而过失侵害物权仍能构成侵权；二是在认定债权侵权时有一个特殊的违法阻却事由-行使交易自由权，在认定物权侵权时则没有这一违法阻却事由。6、物权与债权的绝对性与相对性问题权利的绝对性与相对性问题是从权利的行使和实现方式方面而言的。绝对权是指不需义务人为积极行为进行协助，仅有权利人合法支配行为即能实现的权利。相对权，是指必须通过特定义务人为特定积极行为进行协助才能实现的权利。传统观点认为，物
14、权为绝对权，债权为相对权。笔者认为这种认识是错误的，因为物权的行使并非任何时候均不需义务人为积极行为才能实现。如，物被他人占有时，物权人行使物权要求返还物时，需要义务人为给付才能实现；又如，抵押权人享有的保全抵押物的权利，就是一个请求抵押人为积极作为的权利。债权的行使也并非必须通过特定义务人为特定积极行为，如债权的让与，通知债务人即可，不需其为积极的履行行为。因此，针对债权与物权提出的权利的绝对性与相对性的区分是没有实意的。二、 新的物权理念（一）物权的客体物权的客体为“物”是法学界的共识，但对“物”的界定却是一个很复杂的问题，本文对此不予讨论。但要指出，无论对物的客体如何界定，其必须具备现实
15、性、确定性和可为支配的特点。物的概念是其次的，物的现实性、确定性和可支配性的三大特性才是物的本质和实质，也就是说凡是具备了这三大特性的物质就具备了成为物的先天条件，但其最终能否成为物，就要看立法和法学研究的阶段和程度了。目前各物权教科书均承认票据、仓单、股票、和提单等为特殊意义的物，因此权利人对票据、仓单、股票、和提单本身的权利均是物权，适用物权的规定。其与票据、仓单、股票、和提单上所记载的权利不同，应将二者区分开，不能混淆，否则就会导致债权物权化，物权债权化的错误认识。票据、仓单、股票、和提单上所记载的权利性质是不同的，如票据上记载的权利为债权，而提单上记载的权利则为物权。（二）物权的性质和
16、特征关于物权的的性质与特征在前文物权与债权的区别部分已详细阐述过，本文在此不再赘述，只加以归纳：物权的客体具有实在性、确定性和可支配性；物权的利益具有确定性；物权具有排他性和对世性，并具有优先于债权的特征。（三）物权的效力1、物上请求权的性质关于物上请求权的性质界说主要有三类观点：一类是与物权相联系分析物权请求权的性质，其中有代表性的是附属性权利说，此说是德国学者的通说。该说认为物权请求权只为保证物权的完满状态而存在，不像其他权利那样有独立存在的目的，这种权利完全不可以与本权脱离，不可独立地转让与第三人；而独立的财产权，必然具有能够独立转让的性质。另一类是与债权相联系分析物权请求权的性质，其中有代表性的债权说。主张此说的学者有的认为物权请求权系请求特定人为特定行为（排除侵害）之权利，为行为请求权，故为纯粹之债权。再一类是独立的
