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1、商业银行中间业务法律风险及其防范 加快中间业务的发展，已成为我国商业银行拓展服务领域、改善收益状况、增强抗风险能力、推动产品和服务创新、提高综合竞争力的客观要求和现实选择。但是中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。因此借鉴国外商业银行发展中间业务的经验，防范业务开展过程中可能出现的法律风险，对于促进商业银行中间业务的发展，无疑具有十分重要的现实意义。 一、适宜的法律环境是国外商业银行中间业务发展的重要基础 二十世纪八十年代以来，西方发达国家的商业银行竞相发展中间业务，中间业务逐渐成为国外商业银行的主要业务品种和收入来源，一般占总收入的4050，有的甚至超过80，如美国的摩根银行。西方发
2、达国家商业银行中间业务的发达与其适宜的法律环境密不可分。 1、金融监管法律的放松使得商业银行拥有较大的中间业务发展自主权，并大大地促进了中间业务的不断创新。 二十世纪三十年代由金融危机引起的世界性经济危机过后，西方国家吸取教训，普遍推行极其严格的金融监管法律，明确划定商业银行与其他金融机构的界限，严格限制商业银行的经营范围。在严格的金融管制法律环境下，西方商业银行以传统的存贷业务为其发展的主方向，中间业务所占的比例很小。 八十年代以来，西方国家的金融环境发生了重大变化，金融业务日益自由化，金融监管法律放松，金融机构之间业务差异日益缩小，传统上的不同金融机构可以提供相同的金融服务，商业银行面临日
3、益激烈的竞争环境，传统业务经营举步维艰，商业银行被迫调整服务功能、业务方向和竞争战略，提供金融产品与金融服务相结合的经营模式，从资产贷款基础上的战略转换为服务费用基础上的战略，从传统上通过存贷业务获取有风险利差的经营模式，转换为通过金融中介服务获取无风险或的风险中介服务费的经营模式。与此同时，在宽松的金融监管法律环境下，金融监管当局奉行法律无明文禁止即许可的监管理念，大大促进了商业银行中间业务的创新，使得商业银行能根据客户需求的差异及其变化并结合信息技术的迅猛发展不断推出中间业务新产品。发展到现在，西方国家商业银行的中间业务几乎已涉及所有的金融领域。中间业务的不断创新使中间业务的发展持续保持旺
4、盛的生命力，为商业银行提供滚滚不断的利润来源。 在宽松的金融监管法律环境下，商业银行对中间业务产品的开发、定价等方面拥有较大的自主权。如中间业务产品的收费方面，在德国，法律没有直接规定收费标准，而是由商业银行根据成本和收益情况以及市场服务的供求关系自主决策，但不允许银行之间相互达成服务费收取方面的秘密协议。德国银行同业公会不具有决定服务收费价格和管理的职能。在美国，金融法规特别是联邦一级的金融法规对银行服务收费的金额和价格基本上未作出具体规定，而是让商业银行根据自身的经营特点和市场状况来确定。但美国1991年银行法、储蓄条件表示法案等法律规定，银行必须在银行广告中向顾客说明收费事项，并不得将各
5、种增加的成本以任何方式转嫁到客户身上。 当然宽松的监管法律环境并不意味着西方国家法律对商业银行中间业务开展的自由放任。相反，西方国家有一系列金融监管立法对商业银行中间业务产品的开发和销售进行关注，但主要是从道德和风险防范方面进行规范。如针对衍生金融工具出现后无法确定其市场价值，传统会计记帐方法不能及早发现这些中间业务的风险，1990年9月，英国银行家协会和爱尔兰银行家联合会发布了关于国际银行中间业务的会计事务建议书；为了加强中间业务信息披露的规范化，美国先后颁布了财务会计准则第105号对具有中间业务风险和集中信用风险的金融工具的揭示、第107号金融工具公允价值的揭示及第119号对金融衍生工具及
6、金融工具公允价值的揭示，对中间业务风险和公允价值的披露作了详细的规定。 2、混业经营法律制度为商业银行中间业务的开拓提供了宽阔的舞台。 1933年美国出台了格拉斯斯蒂格尔法，该法确立了银行业务与证券业务以及其他非银行业务相分离的制度，奠定了三十年代以来美国的分业经营格局，而且也成为战后许多国家重建金融体系时的主要参照。二十世纪后期，不断出现的金融创新模糊了不同金融机构的业务界限，金融全球化加剧了各国金融机构之间的竞争，分业经营体制开始瓦解。追随美国实行分业经营的国家如英国、日本等，纷纷放弃分业经营，实行混业经营。美国自己也于1999年通过了金融服务现代化法，以促进银行、证券公司和保险公司之间的
7、联合经营，建立一个金融机构之间联合经营、审慎管理的金融体系，从而加强金融服务业的竞争，提高其效率。 各国纷纷打破分业经营的限制、实行混业经营以来，为满足客户各种需求，金融业业务彼此交叉和渗透越来越广泛，商业银行的中间业务产品日新月异、层出不穷，中间业务范围日益广泛、种类不断增多，使现代商业银行成为名副其实的全能银行。据统计，外资银行所使用过的中间业务品种已达2万种。如素有金融百货公司之称的美国银行业，其中间业务的范围涵括：传统的银行业务、信托业务、投资银行业务、共同基金业务和保险业务。他们既可以从事货币市场业务，也可从事商业票据贴现及资本市场业务。 3、中间业务中银行与客户间权利义务关系的明确
8、法律规范为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。 西方发达国家从银行法、投资银行法、证券交易法到信托法、期货法等有一整套完整的法律体系，对商业银行中间业务作了详细而全面的规定，中间业务中银行与客户关系的调整、当事人权利义务有明确的规范，使得中间业务法律关系具有稳定性、可预期性和确定性，避免因法律真空导致银行与客户之间的纠纷，为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。如美国针对电子化银行业务制定了一系列法律，这些立法分为调整小额资金划拨和大额资金划拨的法律，二者共同构成了电子化银行业务完善的法律体系。调整小额资金划拨的法律有：联邦电子资金划拨法（Electronic Fund Transf
9、er Act），联邦储备系统理事会颁布的D条例（Federal Reserves Regulation D）、E条例（Federal Reserves Regulation E）、Z条例（Federal Reserves Regulation Z），借贷诚实法（Truth in Lending Act），各州关于电子资金划拨的法律，联邦及各州的关于设立分支机构的法律（branching laws）以及反托拉斯法等。调整大额贷记划拨的法律主要是美国统一商法典的4A编。 4、有效的商业银行内部法律风险控制机制是中间业务迅速发展的重要基础。 一项成功的中间业务产品既要有设计合理、缜密的法律框架，又要
10、满足客户的需要，具有操作性，同时还要符合现有的法律、法规。中间业务产品往往是不同金融产品的组合和衍生，在法律关系上必然表现为多重法律关系的组合，不同权利、义务的衔接。中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。为防范中间业务法律风险，多数西方发达国家商业银行十分重视内部法律机构的建设及其职能的发挥，建立了有效的内部法律风险防范机制，从而实现了既促进中间业务的迅速发展，又有效地防范法律风险的目的。如美国花旗银行（CITIBANK）在纽约的总行设有内部法律事务部。该部有279名工作人员，其中部分律师专门负责中间业务法律事务。又如美国大通曼哈顿银行（CHASE MANHATTAN）法律部共有230
11、人，其中110人是律师。为确保满足全行各种法律服务需求，法律事务部被分成为不同的工作组，有工作组专门负责处理掉期交易和金融衍生产品等中间业务相关的法律事务。 二、现阶段我国商业银行发展中间业务面临的主要法律风险 我国已经加入世贸组织，面对目前金融市场发展中的巨变及结合国际银行同业的发展经验，尤其是为了应对加入世贸组织后外资银行强有力的挑战，大力发展中间业务成为国内银行业的共识。与中间业务蓬勃的发展势头不相适应，我国相关金融立法明显滞后。诸多领域的法律空白、分业经营法律体制、严格的金融监管法律体制以及过时的法律限制等严重影响了中间业务的发展。在我国现行法律环境下，商业银行开展中间业务面临较多的法
12、律风险，而商业银行内部亦缺乏有效的中间业务法律风险防范机制。近年来商业银行发展中间业务的实践表明，法律风险日益成为制约中间业务发展的瓶颈。 立法上的空白使银行开展中间业务面临较多的法律风险。在我国，从上世纪90年代中期开始，我国商业银行才开始逐渐开拓中间业务，而且没有相关的法律法规来引导和规范银行中间业务。2001年才公布的商业银行中间业务暂行规定及其实施细则，相对于中间业务的发展而言，仍有不少空白，而且有关中间业务立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范，使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。法律上的空白，造成了较多法律风险：相关监管部门进
13、行管理和监督时增加了自由裁量权，使监管部门对违规行为的认定及其处罚均有一定的随意性；各商业银行则无法可依，商业银行和客户的许多行为在法律效力上有一定的不确定性。 中间业务大多属于银行和非银行金融机构交叉经营的领域，因此，国家的宏观金融管理政策对银行、非银行金融机构业务范围的限定，直接决定着商业银行中间业务的开拓空间。由于我国商业银行法确立了对银行业实行严格的分业管理法律模式，银行不得经营证券、保险业务，商业银行中间业务领域的拓展因此受到一定限制，特别是许多与资本市场相结合的中间业务品种无法开办，并由此限制了银行与保险、证券业的合作空间，中间业务品种和服务手段的创新也因此受到束缚。如个人理财业务
14、领域，由于政策、法律的限制，我国金融机构只能分业经营，银行不能涉及证券、保险业务，也就不能给客户提供综合理财业务，所以至多只能给客户提供理财建议。而国外银行在提供理财服务时，受到的法律限制则较少，可以收取服务费、交易费、管理年费、信托保管费等数项费用，收费率0.07%-0.1%不等。据统计，在国外，这项服务收入占银行总收入的30%以上。又如银行兼业代理保险业务虽已放开，由于保险业务非常专业化，由保险业的专业人才在银行提供咨询服务，深受客户欢迎，但在我国，多数地区人民银行规定，不允许有关咨询人员进驻银行经营网点。 商业银行中间业务暂行规范将银行中间业务分为结算类、代理类、担保尖、承诺类、交易类中
15、间业务和其他中间业务，规定在经过央行审查批准后，可以开办金融衍生业务，代理证券业务以及投资基金托管、信息咨询、财务顾问等投资银行业务。这些新规定相对于商业银行法来说有一定的进步。但上述规定出台后，我国严格的分业经营法律体制并未有实质性改变，分业经营法律体制依然制约着商业银行的业务范围，使银行难以设计开发出跨领域、综合性、多方位的中间业务产品，难以提高业务的集约水平和档次，中间业务的开拓受到很大限制，无法取得突破性发展，严重影响商业银行拓展中间业务服务领域。 此外，虽然按照商业银行法规定，商业银行享有经营自主权，商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则，实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约
16、束，商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉，同时商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任。但在实践中，由于我国金融监管法律比较严格，金融监管法律中行政干预色彩较浓，审批制度宽泛，监管实践中盛行法律无明文许可即禁止的理念，而现行法律对银行开展中间业务还有不少过时的限制，尤其是在中间业务产品创新、产品定价等方面限制较多，因此银行在开展中间业务，常常面临因突破现行法律规定限制而被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险。 在产品创新方面，中间业务产品的创新需求与法律、法规相对滞后的矛盾突出，导致其隐藏着巨大的法律风险。商业银行利用现有的资源（如网络等），在不增加银行资产和负债的情况下为客户提供各种增值服务是中间业务的重要特征。因而，创新是中间业务的必然要求。国内银行中间业务的创新主要表现在两
