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1、风险社会背景下的合规抗辩从一起环境污染损害案例切入金自宁 2013-04-30 21:37:46来源：北大法律评论第13卷第2辑（2012年） 引言如果一种违反了“相关规定”的活动给他人造成损害，加害人承担赔偿责任，除了少数例外，1一般人很少会对此表示惊讶或难以接受。相反，如果一种严格遵循了“相关规定”的活动，即“合规行为”，2仍然在客观上给他人造成了损害，加害人一定会辩称自己行为合规因而“并未违法”甚至“并无过错”；具有斯密所谓“合宜同情心”的公正旁观者也往往会疑惑：让一个遵纪守法的公民或企业，为其在实在法上并不具备可指责性的活动所造成的、某种很可能完全出乎意料的损害后果承担赔偿责任，是否有
2、失公正？这实在是法律实践中无法回避的问题。国内法学界虽然已经有一些专门的研究，3但或者仅限于一般侵权领域、或者只是在研究相关主题时附带提及，少有人直接进入风险规制法与侵权法的交叉地带，更少有人明确论及风险规制时代特殊侵权领域里合规致害责任的特殊性。如下文所示，如果说在前风险社会，合规能否成为法律上有效的抗辩理由还可以视为一个实际应用范围有限的边缘问题的话，当我们已经进入的风险社会，面对风险规制领域里合规致害现象大量涌现的现实，却仍然不能意识到按传统被划入私法学领域的特殊侵权责任的合规抗辩其实反映着按传统应划入公法学领域的风险规制的特殊性的话，就只能说是太缺少现实敏感性了。本文从一起堪称经典的环
3、境损害赔偿案件切入对此问题的讨论。这起案件之所以得上“经典”，不止是因为其案情在环境纠纷类案件中具有典型意义，更是因为它开启了当前国内环境法学界的如下通说：是否符合行政法规范并非确定污染者是否承担侵权赔偿责任的条件。在实践中，这就意味着，行为人不得以合规（合乎行政法规范）为由对特殊民事侵权责任（环境污染损害赔偿责任）的成立提出抗辩。此一通说立场可谓鲜明，然而，对此立场的论证却十分缺乏。本文试图揭示此案例包含的一般意义，反思上述立场的理据，考察实在法上的真相，在此基础上借鉴日本公害法上容忍限度论，探寻处理合规致害问题的恰当立场和方法。一、反思学界通说（一）案例及其中的一般问题X湖水污染损害赔偿案
4、（以下简称X案）的源起需回溯到一五计划（1953-1957年）期间。当时，AB两厂（本案被告）作为重点建设项目经国家批准在X湖边设立，投产，并开始向X湖排污。数十年过去，人们发现在AB两厂排污口附近出现一块逐渐扩大的水域，其中水色变黑、有明显异味、水生植物死亡、成为无鱼区或基本无鱼区。1987年，一渔场（本案原告）委托区环境保护监测站调查X湖污染现状。1988年该站提出的报告指出，X湖水体中的主要污染物与AB两厂排放的工业废水中的主要污染物相吻合，AB两厂为X湖的主要污染源（其中A厂废水的等标污染负荷比为百分之五十八点五二，B厂为百分之十二点八五）。1989年，原告又委托区环境监测站对X湖区渔
5、业现状、尤其湖区主要污染源对鱼类的影响作出评价。1990年该站与其他单位合作完成的报告表明：AB两厂的排污口及扩散区水质污染严重，使原告渔场受到影响。据此，1990年12月，原告起诉要求AB两厂停止侵害，并赔偿其经济损失135万元。一审法院判决：4 A厂超标排污，“对超标排污造成的经济损失应承担赔偿责任”，赔偿88、89、90三年因水污染给原告造成的损失约17万元；B厂的排污并未超标，“属合法排污”，故可不承担赔偿责任。原告不服上诉。二审法院就B厂是否应当承担赔偿责任，依据环境保护法向当时的国家环境保护局要求进行法律解释。国家环保局答复：5“承担污染赔偿责任的法定条件，就是排污单位造成环境污染
6、危害，并使其他单位或者个人遭受损失。现有法律法规并未将有无过错以及污染物的排放是否超过标准，作为确定排污单位是否承担赔偿责任的条件。”“至于国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。”最后，该案调解结案，6二审法院的调解书，虽然按照我国司法惯例并未援引环保局的复函，却明确指出，B厂“排放的工业废水虽达到了排放标准，但应按照无过错原则予以赔偿”；显然接受了环保局复函的立场。作为典型案例，本案争点几乎囊括了环境污染损害案件处理中的所有难点问题：因果关系认定问题（如何证明废水与渔业减产的因果联系）、
7、长期累积性损失赔偿范围如何界定、复合侵权的认定及责任分配等等，但分歧最大的还是本案的焦点：排污达标与否是否影响污染损害赔偿责任的认定。按照一审判决，污染物排放标准这一行政规范，同时也是认定是否承担民事赔偿责任的重要依据。仔细推敲其逻辑，不止是未超标排放的B厂无需为其“合规行为”造成的损害承担赔偿责任；违反排放标准的A厂，也只需要为排放的污染物中“超标”部分、而无需为其未超标部分所造成的损害负赔偿责任。但是，按照国家环保局的复函，污染赔偿责任的认定条件，只是排污造成环境污染并致人损害，7与作为行政管理依据的污染物排放标准无关。按此条件，不止是超标排污的A厂，而且未超标排污的B厂也要负起赔偿责任。
8、对照结论迥然有别的一审法院判决书和环保局复函，就会发现二者对于公/私法关系的不同理解。一审法院似乎认为如下假定是“不言而喻”的：公法上规范的规定可以直接适用于私法领域，更确切地说，公法上有些规范（如本案中的排放标准），可以直接作为私法上赔偿责任认定的依据。而环保局复函未明言却明显的假定是：公法与私法是截然两分不可混淆的。污染物排放标准是公法领域内的规范，基于公法目的而设，并由公法上的组织和行政权力予以落实；与私人之间侵权赔偿责任认定这一私法领域内的法律实践并无干系。正是在这里，我们可以看出环保局这一影响深远的法律解释其论证并不严密。的确，“现代的国家，是以区别其全部法律为公法或私法为当然的前提
9、的”8，但是，公法与私法的区分毕竟是同一法律体系内部的区分，由于一国法制统一的需要，公法和私法虽然分疆而治，却并不可能老死不相往来。整体而言，二者共享了诸如人格尊严、个人自主和安全等一般价值，9在规范层面，二者存在互相补充、彼此配合的关系；在具体实践层面，面对复杂的社会关系，公法和私法的运作也难免呈现出重合和交错的状态，因而，公/私法之间始终存在着如何互动接轨10和协调整合11的问题。所以，我们既不能简单地宣称任何公法规范都能直接应用于私法领域，也不能想当然地假定公法规范在任何情况下都对私法的应用毫无影响。若是从污染物排放是否超标是行政法/公法问题而侵权责任成立与否是民法/私法问题，就直接推论
10、出前者对后者并无影响，失于粗疏。为了认真分析这一问题，我们需要暂时搁置一审判决书和环保局复函的论证与结论，直接面对问题本身，即：“合规”这一情节对于侵权责任的认定是否在任何情况下都没有影响？如果不是，在什么情况下会发生何种影响？（二）环境侵权的特殊性：合规致害在一般民事侵权领域，加害行为“违规”这一情节通常是通过“过错”要件或“违法”要件而对侵权责任的认定发生影响的。我国民法学界对一般侵权责任认定，有三要件说与四要件说之争、过错违法二元论与一元论之争，12但是，就本文的关注而言，这些争论并不相干，因为无论三要件说还是四要件说、一元论还是二元论，都不会拒绝考虑加害行为“违规”这一情节，分歧只不过
11、是在违法要件还是过错要件项下考虑这一情节。13而已有研究指出，14“就违法性要件而言，被侵害的利益与管制规范的违反之间并不当然存在对应关系；就过错而言，管制规范所确立的义务并非社会生活上的注意义务侵权行为法意义上的注意义务”；只是“考虑到在多数情况下管制规范的违反与侵权行为法上的权利侵害或者注意义务的违反之间发生重合”，所以，“只要存在管制规范的违反,那么就可以大致推定违法性要件乃至过错要件的充足”。反过来，也可以说，如果能证明加害行为符合规范要求，就可初步推定（可被更有力的证据推翻）一般侵权责任的违法性要件甚至过错要件并不成立。与一般侵权责任不同，本案中的环境侵权责任属于特殊侵权责任。客观上
12、，环境侵权现象的确有着与一般侵权截然不同的现实特征。一般侵权领域的加害行为，如伤害他人身体的行为本身就是法律所禁止、道德上可谴责的；而环境侵权的原因行为，如造纸炼钢，本身却是法律所允许的，仅从原因行为本身来看，通常也并不具备道德上的可指责性。正是在这个意义上，我们说，环境损害是人类工业化进程的副产品和人类文明的伴随物。与原因行为被容许紧密相关的另一现实是环境侵权后果的不可避免性。一般侵权领域，行为人只要善尽注意、不做法律所禁止的行为，一般而言就不会对他人合法权益造成损害；而在环境侵权领域，一旦容许原因行为，则其损害结果往往就是无法避免的：即使当事人尽到了既定现实条件下所能达到的最高注意，仍然极
13、有可能无法避免损害结果的发生。例如只要法律上容许机动车辆的制造和使用，在当前技术条件下就无法避免因尾气排放而造成的空气污染。事实上，在X案中，超标排污的被告也曾辩称其已经进行了治理，只是受技术水平限制无法彻底解决污染问题。15概括而言，作为客观现象，在一般侵权领域，损害典型地由不法或违规行为造成；而在作为特殊侵权的环境侵权领域，损害却典型地是行为人合规行为不可避免的伴随物。在很大程度上是因为考虑到这种现实，我国现行环境立法对环境污染责任作了不同于一般侵权责任的特殊规定。这种特殊性表现在，它既不以加害人的“过错”为前提，也不以加害行为的“违法性”为条件。16这就使得加害人行为“合规”与否的情节无
14、法像在一般侵权责任认定中那样得到考虑。在现代风险社会中，合规致害作为客观现象，并不限于环境损害领域，而是广泛涉及产品责任、机动车事故、医疗事故和高度危险作业致害责任等一般侵权责任之外的几乎全部特殊侵权领域。意识到这一现实，我国法学界近来也有不少研究者提议，17统一用既不考虑过错也不考虑违法性的“危险归责”原则来解决这些合规致害领域的责任问题。从适应现实的角度，这种立场是很容易理解的。就具体应用而言，真的只考虑加害行为、损害事实与因果关系而完全不考虑包括合规情节在内的其他任何因素的话，以环境污染损害责任为代表的特殊侵权责任就会成为所谓的“绝对责任”了。绝对责任的认定显然不必考虑原因行为“合规”这
15、一情节；问题是：这种立场的正当性能够得到辩护吗？（三）反思合规致害绝对责任的正当性环境污染致人损害的前述现实特征固然不可否认，但使合规行为者承担赔偿责任属于规范性（“应然”）判断，它不可能直接从“实然”的客观现象中推导出来。因此，还有必要追问：主观上无过错且客观上不违法的加害人就其合规行为承担损害赔偿责任的正当性究竟何在？国内学界也有不少研究者从为无过错责任辩护的角度提出了论证。一种流传甚广的说法是，即使加害人的排污行为没有违反环境保护方面的法律规定，但是其污染行为污染环境造成了他人合法权益的损害，也就是违反了保护他人生命健康权和财产权的法律规定，所以仍然具备了违法性，应当负赔偿责任。18这是一种表面看起来很有力量的观点19。从一些典型案例来看，其极端版本在国内环境司法实践中也有一定的影响。20只是，仔细推敲起来，这类观点很难站得住脚。日常生活经验即可告诉我们，或大或小的损害时有发生，但并不是所有的损害都能归因于他人的行为；也并不是所有在损害可以归因于他人行为的时候，该原因行为都具有可指责性。如前所述，环境侵权的原因行为通常都是在法律上（乃至在道德上）不具可指责性的行为，如果由机动车辆尾气排放造成空气污染而损害了道路邻近居民健康，就溯及既往地断定并不违规的开车行为是违法的，只会造成不必要的混乱与混淆。21为特殊侵权领域里的无过错责任的辩护中，更常被提
