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1、逃债控制与债权危机 夏茂森09 2 逃债控制 债权是资产 也是财富 是支配我们生存状况的一个主要因素 我们必须善待债权 但是 在展示富裕程度和形成社会价值导向的过程中 我们并不珍视债权 因为我们用债权来表示财富的历史并不长久 同时在并不完美的法制体系当中 债权所受到的保护程度也远远不够 行使债权没有底气 债权是否就能代表与其数量相当的价值一直值得怀疑 逃债控制 不珍视债权的表现就是 逃债 逃债的表现形式更是形形色色 债务人基于急功近利的经济逻辑 背信弃义或者钻法律政策的漏洞 拒绝还债 否认债权效力 算计债权人 千方百计地要把债务免掉 他们瞒天过海 偷梁换柱 明守暗攻 有些逃债手法甚至融合了缜密
2、的法律运作和环环相扣的策略 真是可谓目的明确 构思精巧 逃债控制 我们学习的目的是什么呢 1 反逃债 2 我们学习的目的是识别这些风险 在业务实务中防范这些行为 保护公司的债权 保护公司的债权 3 但法律允许吗 祈祷吧 逃债控制 逃债的目的 不还或者少还 逃债的表现形式 从性质来看 民法领域 违约 侵害债权 虚伪处分 串通损害第三方利益等 诉讼法领域 滥用诉权 伪证 错判 行政干预司法 行政法领域 侵害私权 不当执法 从手段上看 以改制为名逃债 破产逃债 转移资产逃债 以还债为名来逃债 借助诉讼手段逃债 利用法律和政策不完善来逃债 逃废不典型的债权 逃债的类型 恶意逃废型 制度漏洞型 裁判不当
3、型 防护不力型 政府干预型 规避法律型 改制逃债 改制逃债是指企业在体制改革和经营机制转换过程中否认或者妨害债权人行使债权的行为 改制企业一般以优化企业产权结构 资源合理配置为名 对企业的主体资格 控股关系 财产占有进行调整 同时达到否认债务 悬空债权的目的 企业在股份制改造过程中逃债 1 原企业将优良资产分离出去于他人成立股份公司 股份公司不承担或者少承担原企业的债务 主要债务仍记在资产已经剥离出去的原来企业的名下 2 企业通过增资扩股方式改制为股份公司 新的股东以未告知原来企业有债务为由否认债务的存在 3 企业吸收职工参股改组股份合作制企业 为提高企业的资产质量而将原债务剔除财务报表 已经
4、成为股东的职工权利对抗债权人 而无法行使 企业在分立过程中逃债 1 原企业分离出一个新企业后形成两个企业 两个企业中只有一个承担原来企业的债务 或者两个企业不根据所分的财产比例分割原企业的债务 更不愿意对原来的企业承担连带责任 2 一个企业分立成为两个企业后原来的企业注销 两个企业都是新成立的公司 都不承担原来企业的债务 企业出售过程中的逃债 1 企业将资产出售给他人 原企业成为空壳公司 资产购买人于企业没有产权关系而不承担债务 虽然 资金有时并不实际支付 2 企业整体出售 出售人对购买人隐瞒企业真实的负债情况 购买人不承认被隐瞒的债务 而出售人将企业出卖后已经无力偿债 造成债权无法行使 买受
5、人将资产作价后成立新的公司 原来购买的企业注销 此时 债权人可以向出售人或者买受人主张 但双方都无财产 而无力偿还 企业在出售过程中逃债 3 企业出售时 出售公告要求债权人申报债权 债权人由于不关注众多而杂乱的公告而不知道要进行债权申报 出售完成后 债权人再主张的债权时只能针对出售人而为 当此时的出售人已经无任何财产 企业在兼并和被兼并中逃债 1 企业采用吸收合并方式进行兼并 债权人在兼并过程中没有申报债权 兼并完成后 就只能向被兼并的企业的股东追索债务 而股东根本无法承担债务 2 企业兼并后 以其中的劣质资产新设企业 优良资产留在原来的企业 债权人在行使债权中只能向新设企业主张 而此新设企业
6、却无力偿债 企业在承包租赁经营过程中逃债 1 企业被承包租赁给他人经营 承包人或者租赁人只进行经营和上交利润 不承担债务 发包人因没有控制企业 也无力偿债 2 承包人或者租赁人在经营期间侵占或者出售企业财产 造成企业实力下降 无力偿债 恶意逃废型 MBO 企业的资产被经理层买走 债权被悬空 MBO用在企业改制上大家熟悉的原因不是因为其作用 而是因为MBO给国有资产的流失相关联后开始熟悉 MBO事实上也有将公共资产变相变更为个人资产的途径 但其作用也不能低估 MBO改制造成债权悬空的法律分析 第一 一般改制的办法都是企业经理层买断部分优良资产成立一个新的公司或者与旧公司的一部分资产合资成立公司
7、且接受绝大部分人员为代价 美其名曰解困发展 新公司与老公司同时作为独立法人存在 债务留在老公司 第二 新公司的资产是通过购买的方式获得 不论购买的方式如何 或者通过股份的量化形成 但这些都不直接涉及到具体的财产 债权人不能获得财产上的直接担保 三 在交易商强调的交易形式上的平等 实质上的平等是不能保护和倡导交易行为 所以法律上一般保护的等价公平必然也是形式上的等价 不可能完全等价 所以在MBO中资产的价值就可能因为各种形式上的平等使得各个方面觉得公平合理而获得通过 MBO后法律救济手段 第一 通过执行原来公司的股份而获得债权的清偿权 第二 清理MBO过程中的买卖协议或者股份量化的协议 看其买卖
8、协议对价等或者股份量化协议对价是否有效 是否具有撤销的情形等 第三 看是否老公司对新公司的关联债务方面怠于行使 看是否可以行使代位请求权 第四 看看新公司的股份量化的投资是否到位 其投资的来源是否和老公司存在关联 第五 实际上经理层通过新设企业来操纵老公司法律救济的手段是十分有限的 况且上述理论方式可行 但在实际操作中这些证据的取得是有相当难度的 程序保障机制不完善 涉诉债权被侵害 第一 债务人自己查封自己的资产 阻止债权的行使 财产被查封后 新发生的债权不属于财产的担保范围或者不属于最高额抵押范围 虚假司法行为的效果以及司法职权与权利处分之间的冲突 1 最高额抵押权先于主债权而产生2 虚假的
9、司法行为仍具有形式上的裁判力 3 物权的优先权和法院的查封权那个优先 没有明确的说法 法律本意查封只是限制物权的行使 程序保障机制不完善 涉诉债权被侵害 被告人滥用诉权以诉讼来对抗诉讼1 为了不还债 债务人企图将已经抵押给债权人的抵押物宣告为他人之物 2 故意将抵押权由无权处分人设置 因而无效 利用法院的调解书来确认行为的效力 但事实上调解书确认行为的效力是要有限制的 不能一概承认 在调解书中是不能有自认调解无效的内容 其行为的确认因属无法律依据的 可以通过相关程序予以撤销 程序保障机制不完善 涉诉债权被侵害 被执行人将债务转嫁给协助执行人 1 为逃避执行 债务人将资金转化为汇票 2 其他途径
10、将协助执行人卷入诉讼 程序保障机制不完善 涉诉债权被侵害 诉的构成要件制度成为免责的理由 债务人承认债务 但认为债权人起诉理由不当 执行期间制度的固有缺陷被债务人利用 1 债务人以和解为名诱使债权人陷入超过执行期间的陷阱 2 执行期间制度不合理 对债权人限制过多 程序保障机制不完善 涉诉债权被侵害 对汇票进行适时公司催告 转嫁损失到已经接收的企业 债务人借助执行回转制度侵害债权人的利益 债务人在债权人处置完抵债物后通过各种理由要求法院对抵债物实行执行回转 法律适用机制缺陷与保护 债权保护不力源于法律被扭曲使用 1 政策制定或者司法解释倾向过度限制债权 赋予债务人过度的抗辩事由 2 有些地方的地方保护主义严重 3 法律解释规则不完善 越权无权解释较多 但地方又必须执行 法律适用机制缺陷与保护 对债权保护影响最大的几个方面 1 各级政府的政策成为审判依据 2 过度的地方保护实质是侵害债权 3 制度异化也是成因之一 法律适用机制缺陷与保护 债务人借新债免旧债 保证人证明自己的善意而免责 抵押担保与保证担保 保证人免责 保证人滥用免责抗辩权对抗债权 诉讼时效中断理由的证据对债权人的难处 债权在执行过程中裁定转换为股权 债权人成为股东 债务人免责 债务人以涉嫌犯罪将抵押物等冲抵罚款 债权悬空 完毕 谢谢
