《精编》人力资源管理制度设计规划

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1、梁艳松 新法下的人力资源管理制度设计与风险规避 第一章企业招聘新员工中的法律风险及控制 一 标准劳动关系 特殊劳动关系及劳务关系的界定1 劳动关系 主体适格 用人单位 依法成立并经过注册 劳动者 年满十六周岁 演艺 体育等特殊行业经批准除外 未达到法定退休条件 且不具备其他身份 工作内容 劳动者所从事的劳动属于用单位主要生产经营范围及服务范围 管理权限 用人单位的主要规章制度对于劳动者具有约束力 用人单位具有管理职能 4 劳动报酬 劳动者通过劳动 定期获取用人单位支付的劳动报酬 2 特殊劳动关系 雇佣关系 与标准劳动关系区别在于劳动者一方有其他身份 如其他用人单位在职或退休职工 在校学生等等

2、或已达到法定退休年龄 却未依法享受基本养老保险待遇 对于此类劳动关系 其劳动报酬等方面受 劳动法 及其配套法规调整 但用人单位原则不承担社会保险 工伤保险除外 经济补偿等义务 关于经济补偿金 有待新法律的进一步明确 1 目前法律对于特殊劳动关系尚无明确定义 2 根据 劳动合同法 规定 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时 劳动合同终止 但目前很多劳动者虽达到法定退休年龄 却无法享受基本养老保险待遇 用人单位对于此类员工的使用应加以注意 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷 属于 劳动法 第二条规定的劳动争议 当事人不服劳动争议仲裁委员

3、会作出的裁决 依法向人民法院起诉的 人民法院应当受理 一 劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷 二 劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同 但已形成劳动关系后发生的纠纷 三 劳动者退休后 与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金 医疗费 工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷 3 劳务关系 1 平等民事主体 双方均为平等民事主体 可以是公司与公司之间 公民与公民之间 也可以是公司与公民之间 2 工作内容 一方向另一方提供的劳务 3 管理权限 劳务关系双方之间互无管理权限 4 劳务报酬 以完成或部分完成劳务内容为支付报酬的标准 5 适用法律及争议管辖 适用法律为 民法通则 合

4、同法 等其他法律 发生争议直接由人民法院或仲裁委员会管辖 二 法律对于劳动关系建立的要求 1 童工与未成年工用人单位使用未满16周岁的劳动者用人单位使用年满16周岁 未满18周岁的劳动者 2 宽进严出 与 严进严出 1 严禁就业歧视 种族 民族 性别 宗教信仰 身体状况 2 用人自主权 3 终止劳动关系的法定条件与无因解除权 4 违法解除或终止劳动合同的法律责任 二 法律对于劳动关系建立的要求 3 建立劳动关系的知情权 劳动合同法 第八条用人单位招用劳动者时 应当如实告知劳动者工作内容 工作条件 工作地点 职业危害 安全生产状况 劳动报酬 以及劳动者要求了解的其他情况 用人单位有权了解劳动者与

5、劳动合同直接相关的基本情况 劳动者应当如实说明 用人单位向劳动者如实告知 1 工作内容2 工作条件3 工作地点4 职业危害5 安全生产状况6 劳动者要求了解的其他情况劳动者向用人单位如实告知 与合同直接相关的基本情况 如教育状况 工作经历 健康状况等 二 法律对于劳动关系建立的要求 4 书面劳动合同的签订 签订时间 1 用人单位应在建立劳动关系的同时订立劳动合同 2 已经建立劳动关系 未订立书面合同的 应在用工之日起一个月内订立劳动合同 签订形式 建立劳动关系 应当订立书面劳动合同 法律责任 未及时订立书面劳动合同 用人单位将承担以下责任 1 自用工之日起超过1个月不满1年未订立劳动合同 用人

6、单位向劳动者每月支付两倍的工资 2 自用工之日起满一年未签订劳动合同 视为用人单位和劳动者已订立无固定期限劳动合同 三 招聘广告 入职登记表的设计技巧和风险防范 1 招聘广告的设计 1 主动告知与被动告知 2 遵守 就业促进法 2 入职登记表的设计 1 必备内容 姓名出生日期身份证号码家庭住址户籍性质民族婚姻状况最高学历职业资格工作资历原单位联系方式 3 明确入职时间 4 本人签字 特别注意 四 办理入职手续前的准备 1 查验并收存解除 终止劳动合同证明书 劳动合同法 第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者 给其他用人单位造成损失的 应当承担连带赔偿责任 劳动部关

7、于实行劳动合同制度若干问题的通知 用人单位招用职工时应查验终止 解除劳动合同证明 以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证 方可与其签订劳动合同 四 办理入职手续前的准备 2 入职前体检 1 根据简历等资料判断是否从事过职业病危害工作 2 体检项目中不可包括澳抗 孕检等内容 3 核实简历 掌握背景 1 简历的真实性 2 了解员工的性格和能力 3 了解终止劳动关系的情况 五 怎样约定劳动合同必备条款 1 用人单位名称 住所和法定代表人或主要负责人2 员工姓名 住址 居民身份证或其他有效证件号码3 劳动合同期限4 工作内容和工作地点5 工作时间和休息休假6 劳动报酬7 社会保险8 劳

8、动保护 劳动条件和职业危害防护9 法律 法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 劳动者拒绝签订 续订劳动合同 怎么办 1 劳动者拒绝签订 续订劳动合同的风险 自次月起每月支付两倍的工资的风险被视为无固定期限劳动合同的风险 2 劳动者拒绝签订 续订劳动合同行为的应对 办理入职手续和劳动合同期满前签订 续订劳动合同 尽可能就劳动合同条款协商一致 劳动合同内容简单化 以劳动者拒绝签订 续订劳动合同为由 终止劳动关系 特殊情况下的事实劳动关系 劳动合同期满后 劳动者仍在原用人单位工作 原用人单位未表示异议的 但双方未续签新的劳动合同 现行认定 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第十六

9、条劳动合同期满后 劳动者仍在原用人单位工作 原用人单位未表示异议的 视为双方同意以原条件继续履行劳动合同 一方提出终止劳动关系的 人民法院应当支持 根据 劳动法 第二十条之规定 用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的 人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系 并以原劳动合同确定双方的权利义务关系 2 未来认定 视同为事实劳动关系 一个月内未签订 每月支付两倍的工资 符合无固定期限劳动合同的 视同为无固定期限劳动合同 劳动者可随时终止劳动关系 符合 劳动合同法 规定的解除劳动合同条件 用人单位方可解除劳动关系 第二章企业用人常见误区 误区1 试用期的运用 1 试用期限与劳

10、动合同期限的问题2 延长试用期的问题3 试用期不签订劳动合同的问题 4 试用期不缴纳社会保险的问题5 试用期待遇的问题6 转正手续的问题 第二章企业用人常见误区 误区2 劳动者单方解除劳动合同的法律理解 1 劳动者依据劳动合同法第三十七条解除劳动合同 2 劳动者依据劳动合同法第三十八条解除劳动合同 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位 可以解除劳动合同 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位 可以解除劳动合同 用人单位有下列行为之一 劳动者可以通知解除合同 1 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 2 未及时足额支付劳动报酬 3 未依法为劳动者缴纳社会保险 4 用人单位的规章制度违反法

11、律 法规的规定 损害劳动者权益的 5 因欺诈 胁迫或趁人之危导致一方意思不真实从而使劳动合同无效 6 法律 法规规定可以解除劳动合同的其他情形 第二章企业用人常见误区 误区3 解除劳动合同的手续1 劳动者解除劳动合同 1 无因解除 2 有因解除2 用人单位解除劳动合同3 交接 第二章企业用人常见误区 误区4 劳动合同期满自然终止 第二章企业用人常见误区 误区5 协商规避社会保险 劳动法 第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源 逐步实行社会统筹 用人单位和劳动者必须依法参加社会保险 缴纳社会保险费 第二章企业用人常见误区 误区6 年终奖与经济补偿金1 提前离职无权享受年终奖2 经济补偿金

12、以基本工资或劳动合同约定工资为基数 第二章企业用人常见误区 误区7 扣减基本工资 第二章企业用人常见误区 误区8 用人单位拥有无因解除权 一 用人单位与劳动者协商一致的 二 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的 三 劳动者严重违反用人单位的规章制度的 四 劳动者严重失职 营私舞弊 给用人单位造成重大损害的 五 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任务造成严重影响 或者经用人单位提出 拒不改正的 六 因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同 致使劳动合同无效的 七 劳动者被依法追究刑事责任

13、的 八 劳动者患病或者非因工负伤 在规定的医疗期满后不能从事原工作 也不能从事由用人单位另行安排的工作的 九 劳动者不能胜任工作 经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作的 十 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行 经用人单位与劳动者协商 未能就变更劳动合同内容达成协议的 十一 用人单位依照企业破产法规定进行重整的 十二 用人单位生产经营发生严重困难的 十三 企业转产 重大技术革新或者经营方式调整 经变更劳动合同后 仍需裁减人员的 十四 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行的 如何界定劳动者不能胜任工作 1 建立科学 完善的 岗

14、位考核制度 2 设定明确的岗位职责及考核目标3 建立考核结果本人签字机制 科学 完善的 考核制度 是用人单位在新时期劳动用工管理的重要手段 也是规避劳动合同长期化甚至无故定期限化可能产生 养懒人 这一可能的唯一办法 建议 1 结合本企业实际情况 制定切实可行的考核制度2 定期对考核制度进行修改3 由专业人员对考核制度进行风险评估4 将 岗位考核 与 绩效考核 相结合 第二章企业用人常见误区 误区9 不上班就没有工资1 事假2 病假3 待岗 第三章企业用人焦点法律问题 一 劳动者无正当理由拒不签订劳动合同 用人单位是否仍应支付双倍工资 第三章企业用人焦点法律问题 二 如何设计工资结构 劳动法 第

15、四十七条用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益 依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平 第三章企业用人焦点法律问题 三 因劳动者原因导致用人单位无法依法为劳动者缴纳社会保险 劳动者提出辞职 用人单位是否向劳动者支付经济补偿金 第三章企业用人焦点法律问题 四 未依法缴纳社会保险的范围与认定 1 未缴纳或缴纳险种欠缺 2 欠缴保险费或不足额缴纳保险费 第三章企业用人焦点法律问题 五 如何理解 劳动合同法 第二十一条 第二十一条在试用期中 除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形外 用人单位不得解除劳动合同 用人单位在试用期解除劳动合同的 应当向劳动者说明理由 第三十九条劳

16、动者有下列情形之一的 用人单位可以解除劳动合同 一 在试用期间被证明不符合录用条件的 二 严重违反用人单位的规章制度的 三 严重失职 营私舞弊 给用人单位造成重大损害的 四 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任务造成严重影响 或者经用人单位提出 拒不改正的 五 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的 六 被依法追究刑事责任的 第四十条有下列情形之一的 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后 可以解除劳动合同 一 劳动者患病或者非因工负伤 在规定的医疗期满后不能从事原工作 也不能从事由用人单位另行安排的工作的 二 劳动者不能胜任工作 经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作的 劳动合同的解除和终止 一 试用期期间解除劳动合同 劳动合同法实施条例 草案 第二十七条劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满 或者不能胜任工作的 用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同 依照劳动合同法第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第四十一条关于裁减人员的规定 用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同 试用