《精编》劳动合同法风险防范及应对策略

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1、 对企业而言 最大的成本 不是广告和推广费用 而是没有经过训练的员工 他们每天都在得罪企业的客户和浪费企业的资源 教育不等于训练 教育只是告诉你什么是对的 训练才能让你把事情做对 教育可以改变观念 训练才能改变行为 劳动合同法 及实施条例对企业管理的影响和风险防范 厦门市劳动监察支队厦门市劳动保障投诉中心高级经济师赖明智 第一部分对企业人力资源宏观管理的影响 一 劳动合同法颁布实施对企业劳动关系的影响1 劳动合同法是一部恶法么 2 现阶段我市劳动关系状况 3 劳动合同法是否过度的保护了劳动者 二 劳动合同法是否增加了企业的用工成本 1 显性成方面 2 隐性成本 3 违法成本 三 劳动合同法 企

2、业管理者应该选择应对还是规避 1 规避不是企业经营的良方 能规避的只有立法的缺陷 2 和谐稳定的劳动关系是企业发展必要条件 3 当前国家劳动立法倾向简析 四 劳动合同法颁布实施对HR工作管理的影响 1 人力资源管理面临的压力和挑战 2 HR必须正视劳动合同法和仲裁法带来的革命性的影响 3 人力资源管理面临的现实经济和法律风险 第二部分 劳动合同法给企业人力资源具体管理带来的风险和防范对策 一 劳动合同订立所遵循基本原则的变化和影响 A 劳动合同法 规定 第三条订立劳动合同 应当遵循合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信用的原则 依法订立的劳动合同具有约束力 用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定

3、的义务 B 与原有的法律规定主要区别 增加了公平和诚实信用原则 C 风险提示 1 劳动合同内容不合法或者显失公平 2 劳动合同订立违反了平等自愿协商一致原则 3 欺诈的情况下订立合同 空白合同 D 风险防范对策 1 通过劳动合同范本事先审核和签订后备案鉴证 避免合同内容违法的风险 2 单位在签订合同应履行告知义务 并保留相关证据 3 图省事让职工签空白合同做法不可取 4 预防代签合同 导致合同的无效 E 点评 一 劳动合同订立所遵循的原则二 劳动合同的效力问题 二 调整范围扩大 劳务外包风险加大 A 劳动合同法 规定 第二条 企业 个体经济组织 民办非企业单位等组织 与劳动者建立劳动关系 订立

4、 履行 变更 解除或者终止劳动合同 适用本法 国家机关 事业单位 社会团体和与其建立劳动关系的劳动者 订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同 依照本法执行 第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为 依法追究法律责任 劳动者已经付出劳动的 该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬 经济补偿 赔偿金 给劳动者造成损害的 应当承担赔偿责任 第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者 给劳动者造成损害的 发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任 第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同 法律 行政法规或者国务院另有规定的 依照

5、其规定 未作规定的 依照本法有关规定执行 B 与原有的法律规定主要区别 1 在劳动法的基础上 扩大了适用范围 2 对劳务派遣和非全日制用工等非标准化用工作了专门规定 3 增加了特别适用范围 非法用工单位 个人承包单位组织经营招用劳动者的行为调整 C 风险提示 1 单位接受个人承包服务的风险 2 非全日制用工方式要注意防止因为时间问题导致非全日制用工性质转化 D 风险防范对策1 加强劳务外包的监督管理 2 预防非全日制用工方式被认定为全日制用工 三 规章制度 企业的家规不再是老板说了就算 A 劳动合同法 规定 第四条规定 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度 保障劳动者享有劳动权利 履行劳动义

6、务 用人单位在制定 修改或者决定有关劳动报酬 工作时间 休息休假 劳动安全卫生 保险福利 职工培训 劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时 应当经职工代表大会或者全体职工讨论 提出方案和意见 与工会或者职工代表平等协商确定 在规章制度和重大事项决定实施过程中 工会或者职工认为不适当的 有权向用人单位提出 通过协商予以修改完善 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项 第三十八条规定 用人单位规章制度违反法律 法规的规定 损害劳动者权益的劳动者可以解除劳动合同 第八十条规定 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律 法规规定的 由劳动行政

7、部门责令改正 给予警告 给劳动者造成损害的 应当承担赔偿责任 决定公示 或者告知劳动者 B 与原有的法律规定主要区别 1 用人单位必须建立完善劳动规章制度的义务 并从程序上予以严格规范 2 用人单位违法的规章制度给劳动者造成损害应承担赔偿责任外 还规定劳动者可以据此解除劳动合同并有权要求用人单位支付经济补偿 B 与原有的法律规定主要区别 1 用人单位必须建立完善劳动规章制度的义务 并从程序上予以严格规范 2 用人单位违法的规章制度给劳动者造成损害应承担赔偿责任外 还规定劳动者可以据此解除劳动合同并有权要求用人单位支付经济补偿 C 风险提示 1 不合法的规章制度在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议

8、案件的依据 2 规章制度违反法律 法规规定的行政处罚责任和民事赔偿责任 3 规章制度违法侵害劳动者权益的 劳动者可以解除劳动合同 用人单位需支付经济补偿金 4 变更规章制度没有依照法定程序修改和公布 导致这部分条款失效 5 企业某个部门制定并以部门名义发布的规章制度则存在着法律效力风险 6 法定休假制度的补偿机制未定立 D 风险防范对策 1 规章制度的制定或者修改应严格履行法定的程序 2 当劳动法律规定修订时 单位应对规章制度及时进行审查 补充和完善 避免规章制度内容违法 3 规章制度公示可采用的方法 员工手册发放法 会议宣传法 考试法 传阅法 职工入职阅读声明法等 4 修订规章制度须依程序进

9、行并及时告知职工 5 用人单位的规章制度既要符合法律 法规的规定 也要科学合理 符合社会道德 6 建立和完善法定假期因单位原因无法休假的职工的补偿机制 E 点评 规章制度的制定应遵循公平 合法 科学 规范 合理 可操作性 权责相当 奖惩适当和遵守公序良俗的原则 四 合同订立 强调及时 诚实和信用 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系 用人单位应当建立职工名册备查 第八条用人单位招用劳动者时 应当如实告知劳动者工作内容 工作条件 工作地点 职业危害 安全生产状况 劳动报酬 以及劳动者要求了解的其他情况 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况 劳动者应当如实说明 第十条建立

10、劳动关系 应当订立书面劳动合同 已建立劳动关系 未同时订立书面劳动合同的 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的 劳动关系自用工之日起建立 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 应当向劳动者每月支付二倍的工资 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 C 风险提示 1 用人单位在订立无效劳动合同 造成劳动者损失的 将面临赔偿损失的风险 2 招用劳动者未订立劳动合同 也未约定或未明确约定劳动报酬 虽已订立劳动合同 但劳动合同对劳动报酬和劳动

11、条件等标准约定不明确的风险 3 用人单位在订立劳动合同时扣押劳动者的居民身份证或其他证件 要求劳动者提供担保 向劳动者收取风险抵押金的风险 4 用人单位未按规定把签订的劳动合同文本给劳动者的风险 5 签合同前未尽如实告知合同相应岗位相关事项的义务的风险 6 入职资料审查侵犯劳动者隐私的风险 7 招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者的风险 8 招用劳动者一个月内未及时签订合同的风险 9 用人单位招聘过程中 被认定欺诈的风险 D 风险防范对策 1 严格执行法律的强制性规定 依法及时签订合同 2 用人单位在签订合同前 应如履行法定告知义务并保留相关证据 3 完善劳动合同签订纪律 建立健

12、全劳动合同管理台账 实现对劳动合同签订 续订 变更 解除等的动态管理 4 已订立劳动合同的 劳动合同中应对劳动报酬和劳动条件等标准进行明确约定 5 劳动合同必须给劳动者持有一份 并且应当有劳动者的签收证据 5 有职业危害的工作在劳动合同必备条款中要告知劳动者 6 招用劳动者时 要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明 7 注重入职前审查 8 入职审查注意不要过度 造成侵犯职工隐私权的负面舆论报道 9 职工入职诚信声明的运用 10 先订合同再上岗 11 对不愿意签订合同职工应在一个月及时办理辞退手续 12 职工名册建立要及时内容完整规范 E 点评 用人单位未依法和劳动者签订劳动合同的原因经常有

13、有几种 一是对试用期理解错误 用工管理不规范 二是怕职工签订合同的时候学到了劳动法 三是逃避为职工缴纳社会保险的义 四是现行法律规定当中 违法成本很低 五是单位工作疏忽而忘记签订或者续签 六是单位为了生产经营需要而迁就劳动者 不按规定签订劳动合同单位的违法成本明显加大 也容易给企业生产经营带来不可预测的巨大风险 E 点评 用人单位未依法和劳动者签订劳动合同的原因经常有有几种 一是对试用期理解错误 用工管理不规范 二是怕职工签订合同的时候学到了劳动法 三是逃避为职工缴纳社会保险的义 四是现行法律规定当中 违法成本很低 五是单位工作疏忽而忘记签订或者续签 六是单位为了生产经营需要而迁就劳动者 不按

14、规定签订劳动合同单位的违法成本明显加大 也容易给企业生产经营带来不可预测的巨大风险 五 无固定期限劳动合同 范围和订立主动性发生改变 A 劳动合同法 规定 第十四条无固定期限劳动合同 是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同 用人单位与劳动者协商一致 可以订立无固定期限劳动合同 有下列情形之一 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外 应当订立无固定期限劳动合同 一 劳动者在该用人单位连续工作满十年的 二 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的 三 连续订立二次固定期限

15、劳动合同 且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形 续订劳动合同的 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 第八十二条第二款 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 B 与原有的法律规定主要区别 1 增加了必须签订无固定期限劳动合同的两种情形 2 增加了视为订立无固定期限劳动合同的情形 3 赋予符合条件劳动者单方面提出签

16、订无固定期限劳动合同权 4 增加了用人单位不依法签订无固定期限劳动合同的法律责任 C 风险提示 1 未及时订立劳动合同需支付双倍工资的风险 2 未及时订立书面劳动合同的被视为已订立无固定期限劳动合同的风险 3 用人单位拒绝与符合订立订立无固定期限劳动合同条件的劳动者订立无固定期限合同的风险 4 与符合签订无固定期限合同的协商一致签订固定期限合同存在的风险 5 招用前没有签订劳动合同和竞业禁止协议存在的风险 D 风险防范对策 1 先签合同后上岗 确实着急用人 订立劳动合同最迟也不得超过一个月 2 应当订立无固定期限合同的 一定要依法订立 3 如劳动者主动提出或者同意订立固定期限劳动合同的 用人单位应当保留书面提出的相关证据 4 根据企业生产经营需要和职工具体情况对中长期合同的选配 5 合理评价第二次固定期限合同的订立 6 完善薪酬管理体系 特别是绩效考核管理制度 E 点评 员工签订了无固定期限合同并意味着就拿了铁饭碗 1 无固定期限合同可变更的 2 无固定期限合同的法定解除情形 相关链接 当前几种规避无固定期限合同的方法的合法性分析1 采用降低工资福利待遇迫使职工签订固定期限合同法 2