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1、随 着电子商务的发展，电子合同越来越多地运用于电子交易。电子商务高速度、高效率、低成本的特性，使得电子交易市场充斥着大量的格式合同。特别是在消费者的 电子交易（，通常简称）中，不论是在线消费者还是在线商家，由于交易额普遍较小，当事人根本无暇磋商，消费者 购买货物或接受服务往往以接受网站的格式合同为前提。尤其引人注意的是，在这些格式合同中，常常包含一些仲裁条款，这些仲裁条款对消费者有没有拘束力，将 会成为每一个消费者关心的问题。 一、电子合同中仲裁条款的特点阐释 目前的电子合同多为格式合同，但由于格式合同表现的方式并不同，据以进行交易之当事人接受合同条款的意思表示的方式也有所不同。在这类格式 合
2、同中，合同条款包括仲裁条款通常是由合同提供者事先拟定，而消费者基本上没有机会参与合同条款的制订，只能被动地接受。对于具体的仲裁条款，网络商家通 常通过以下途径强加给消费者：（）在消费者或用户加入某一社区或购买某一商品或服务时，必须接受其“使用条件”的规定，而在“使用条件”中规定有仲裁条 款；（）将仲裁条款和产品一起发送给消费者，当消费者收到已付款商品时就不得不面对该仲裁条款；（）将该条款放在交易进行之前弹出的对话框中。由于仲 裁条款被“埋藏”在条件网页上，消费者往往很少花时间来阅读格式合同繁琐的条款，尤其是在没有可替代性软件的情况下，通常是毫无保留地接受格式合同的内 容，仲裁条款的重要性也随之
3、被忽略了。而一旦产品存在瑕疵或产生其他争议时，消费者如果希望通过法律途径解决争议，则将面临这些仲裁条款的约束力问题。 一般来说，电子合同中的仲裁条款通常具有如下特点： 首先，该条款是通过在线方式订立的格式合同中的条款。尽管消费者与商家之间的交易未必一定是直接在网上履行，但电子合同通常是消费者和商家或商家的电子代理人之间通过在线订立而成，而且这类仲裁条款通常存在于格式合同之中。 其次，由于电子合同通常是在线订立，其仲裁条款也是以数据电文的形式存在。这就不免存在形式上的有效性问题。由于书面仲裁协议在证明仲裁协 议的成立、确定仲裁协议当事人及仲裁意愿等方面发挥着重要作用，目前，大多数国家的法律均要求
4、仲裁协议采用书面形式。年订于纽约的承认与执行外 国仲裁裁决公约（以下简称纽约公约）第条第款规定：“书面协议一词系指当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁 协议。”从该条的规定可以看出，对于当事人所签订的仲裁协议或合同中的仲裁条款，不仅需要书面的形式，而且要求双方的签字。那么对于以数据电文和电子邮件 形式存在的“电子合同中的仲裁条款”是否符合纽约公约和各国国内法的要求呢？使用电子签名是否满足传统上手书签字的功能呢？对此，目前理论界基本上已 得出了肯定性的结论，在各国的立法和司法实践中也得到了初步肯定。在年联合国的电子商务示范法在数据电文与书面形式、传统手写签名与电子签名
5、 的问题上采取“功能等同法”解决二者之间的矛盾之后，新近各国有关电子商务尤其是电子签名的立法以及仲裁的立法中，几乎无例外地承认了电子合同和电子签名 的效力。如美国年的国际与跨州电子商务签章法第条，欧盟年通过的关于建立有关电子签名共同法律框架的指令第条，中国 年的电子签名法第条和第条等；其他如澳大利亚、新加坡、韩国、印度、菲律宾等等，也先后承认了“电子合同”满足书面要求、电子签名符合 传统手写签名的效力。另外，英国、德国、瑞士、中国香港等国家和地区的仲裁法也纷纷扩大解释“书面”的含义，使之包涵以数据电文形式订立的仲裁条款。 再次，接受电子合同中的仲裁条款通常未必是消费者的真实意思表示。电子仲裁条
6、款如要具有法律效力，在实质要件上，则需要缔约当事人具有行为 能力、意思表示真实、合同内容合法。对于电子合同的仲裁条款最大的挑战是意思表示问题，因为许多仲裁条款都没有当事人之间的协商，主要是作为格式合同的一 部分而被一揽子接受的。在（）合同中，商家之间实力对等，如果一方愿意接受这类格式合同，合同中的仲裁条款无 疑具有法律效力。但在电子合同中，普通的消费者可能根本没有阅读该仲裁条款，或即使阅读了，也未必真正理解该条款的确切含义以及其所可能带来的后 果。因此，很难说接受这些电子格式合同的条款是消费者真实意思的表示。而且相对于经营者而言，消费者是作为相对弱势群体参与市场活动，各国出于本国公共利 益的需
7、要，通常在立法中对消费者采取强制性保护措施以平衡经营者与消费者之间的力量对比，这就使电子合同中的仲裁条款的效力存在着不确定性。 二、电子合同中仲裁条款的效力分析 鉴于上述电子合同中仲裁条款的独特性，理论界对该合同的效力存在着广泛的争议。电子合同强加仲裁条款于消费者的方式，应该说对在线公 司和消费者各有利弊。对在线公司而言，由于互联网的全球性和无边界性，公司无法知道消费者的位置，如果发生纠纷，允许消费者在其惯常居所地起诉的话，在线 公司就可能仅因为维持了一个网址，而受制于世界任何地方的法院管辖或冲突法的适用，这无疑会增加公司的运营成本和经营风险。而且，受制于越多的法律和法 院，相应的成本就越高，
8、其结果使得中小型企业难以涉足电子市场，最终损害的是电子商务和互联网的发展。通过明确约定仲裁条款，就可以排除消费者向其本国法 院起诉的权利，将所有与产品相关的纠纷集中在某一特定地区进行解决，并且可以避免消费者集体诉讼的情况，减少了经营者的交易成本和风险。 但反对者认为，完全采用上述观点，可能损害或忽视对消费者的保护，纵容公司故意回避对消费者有利的法律，从而损害消费者的利益，并最终危及消费者 对于电子商务的信心。消费者一旦对电子商务丧失信心，将直接影响在线公司货物的销售和服务的提供，最终必将阻碍电子商务的发展。 上述两种观点争议的焦点在于如何保护消费者的利益。而在争议解决过程中，消费者利益的保护主
9、要取决于案件处理过程中适用何处的法律，争议解决的方 式对消费者利益的影响则相对较小。从目前各国已有的法律适用规定来看，合同中没有作出法律适用约定的情况下，自动适用消费者居住地国法律；如果有约定，则 该法律适用的约定条款不得剥夺消费者所在地强行性法规对消费者的保护。如美国统一计算机信息交易法第条、欧盟年关于合同义务法律适用 的公约第条和年瑞士联邦国际私法法规第条等都有此类规定。因此，如果在仲裁过程中，恰当地适用法律，同样能够达到保护消费者利益的 目的，而不能断然推论承认仲裁条款的效力就会损害消费者的利益。 格式合同尽管被认为在一定程度上违反了契约自由原则，但由于它有着自身的优势，而且已广泛应用于
10、人们的日常生活，各国立法往往在一定条件下认可其 法律效力。电子商务是为了交易的高效率、低成本，才利用电子的手段进行交易。这种交易的环境和方式本身，就决定了交易当事人之间相对缺少协商。因此，对于 电子合同中的仲裁条款，我们不能一概予以拒绝，而应该区别对待。 从目前各国电子商务的实践来看，为防止提供格式合同方的欺诈行为和保护消费者的权益，对电子商务中格式合同都规定了一定的限制：即被提供格式 合同方要有预先审视的机会和明示同意，也就是说消费者或被授权方对于格式合同有预先审视合同实质性内容的机会，并通过一定的行为明示表示同意。例如，美国 统一计算机信息交易法第条不仅对当事人或其电子代理人审查的机会和表
11、示同意的行为作出了不同的规定，而且对“审查的机会”和当事人“同意的表 示”进行了特别的要求。我国合同法第三十九条第一款也赋予了提供格式合同的一方应提请对方注意有关责任免除或限制条款的义务，即“采用格式条款订立合同 的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条 款予以说明。 仲裁条款是格式合同中的争议解决条款，其重要性不亚于合同的实质性条款。在当事人没有接受该格式合同时，合同中的仲裁条款当然不具有法律效力。如 果当事人接受了格式合同，而且对格式合同中的仲裁条款有审视的机会，也就意味着认可该格式合同
12、中的仲裁条款。对于商家而言，它必须保证消费者有足够的时间 阅读含有仲裁条款的格式合同，并根据自己的意愿在该合同的尾部点选“同意”或“不同意”。如果网上格式合同在电脑屏幕上逗留时间很短，或者商家只是提供含 有仲裁条款的格式合同供消费者浏览，而不要求消费者对是否同意该合同作出明确的表态，此类情况应视为双方未达成仲裁合意。 协议仲裁条款优先。即使在格式合同中，如存在当事人协议条款的情况，由于协议条款体现了合同法的实质精神意思自治、公平、合理，这种反映 当事人真实意思表示的条款，在效力上要优先于格式条款。例如美国统一计算机信息交易法第条就规定一般零售授权合同中的格式条款，在与当事人协议 的条款发生冲突
13、时无效。我国合同法第四十一条中也规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不 利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”因此，当事人之间另有仲裁协议的，应以当事人之间的仲裁协议为优先。 如果当事人当初接受了格式合同，而后来由于其他原因，致使该格式合同变更或无效时，根据仲裁条款自治理论，不影响该格式合同中仲裁条款的效 力。例如，我国仲裁法第十九条第一款就规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”仲裁条款自治原则不仅得到了 各国司法和仲裁实践的承认，而且也是仲裁法的一
14、个重要原则。 三、我国对于电子合同中仲裁条款的应有立场 从电子商务的运行现状来看，由于在交易中交易额较小，消费者和商家不可能也没必要通过跨国旅行，专门进行仲裁条款的谈判并签订仲裁协议，电 子商务的性质决定不可能专门达成仲裁协议。使用格式合同不仅可以节约交易成本，对消费者和商家而言，还可以节省交易时间，并提供了一种非常便利的交易方 式。而对于格式电子合同的效力，尽管目前各国尚存差异，但趋向于承认它们的效力。尤其是美国，自从年联邦第七巡回上诉法院在 （ ）案中承认了拆封授权合同（即软件厂商在销售其产品时，在软件产品的外包装上印明，如果购买者打开该包装，须受印在该包装上或里面的协议约束的合同）的效
15、力后，基本上认可了格式电子合同的效力，合同中仲裁条款的效力也随之得到了肯定。例如，在 （ ）案中，第七巡回上诉法院驳回了易利诺斯州北区法院的判决，认为拆封授权合同中的仲裁条款有效，从而满足了被告撤销诉讼进行仲裁的请求。对于其他合同中的 仲裁条款，若当事人有机会审阅合同实质内容，并以一定行为表示同意接受该合同的规定时（如按下同意键），则仲裁条款对当事人就具有约束力。 就中国而言，现阶段如果承认电子合同中仲裁条款的效力，仍旧会对我国的当事人尤其是消费者的利益带来一定的冲击。电子商务以美国为最先发展，也最 为发达。在整个国际电子商务中，我国处于相对弱势地位，扮演着信息和技术输入的角色，尤其是计算机和互联网的核心技术，例如计算机芯片的布图设计、微软的 视窗和办公软件等，基本上都为外国所控制。而这些核心技术又是互联网和计算机所不可或缺的。在引进这些核心的技术和软件时，如果承认电子合 同中的仲裁条款选
