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1、治理商业贿赂专项工作简 报第 5 期乌江公司治理商业贿赂专项工作领导小组办公室2006年7月18日关于商业贿赂有关法律问题研究编者按：现将国资委治理商业贿赂领导小组办公室关于商业贿赂有关法律问题研究内容抄转如下，为各部门和单位开展治理商业贿赂专项工作提供参考。商业贿赂行为的特征商业贿赂是指在商业活动中,经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其他利益的行为。作为贿赂的一种表现形态，商业贿赂具有以下四个特征：（一）行贿主体特定。行贿主体是从事商业活动的经营者，这种特定的行贿主体是商业贿赂区别于其他贿赂的一个重要特征。（二）行贿目的明确。经营者给予对方单位或者个
2、人财物或者其他利益，目的是希望在经营活动中排斥正当竞争，获取交易机会，从而将自己的产品或服务销售出去，或者以更优惠的条件购买商品或接受服务。这是商业贿赂的本质特征。（三）行贿手段多样。随着社会经济的发展和查处力度的加大，商业贿赂的花样不断翻新，手段越来越隐蔽。由于商业贿赂名目繁多，无账可查或账目虚假，具有极大的隐蔽性，给查处工作带来很大困难。（四）侵犯对象复杂。商业贿赂违法犯罪行为是对正常、公平的竞争秩序的破坏，严重破坏了社会主义市场经济秩序。同时，由于商业贿赂往往与部分国家工作人员徇私舞弊、收受贿赂、贪赃枉法、腐化堕落直接相关，又严重侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，扰乱了国家机关正常的管理
3、活动。商业贿赂行为的认定（一）商业贿赂的主体行贿人和受贿人的认定在商业行贿方面，我国反不正当竞争法第8条第1款前段对行贿人作出了规定，即“经营者”。我国反不正当竞争法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利服务的法人、其他经济组织和个人。”经营者一般通过其法定代表人、代理人或者其他受其委托的代表以及其职工或雇员进行商业贿赂，这些代表人、代理人、受委托的人以及其职工或雇员为经营者利益而从事的商业贿赂行为即为经营者的商业贿赂行为。在商业受贿方面，我国反不正当竞争法对受贿主体的范围未作具体规定。从实践来看，商业受贿的受贿主体的范围包括下列单位和人员：（1）与行贿人发生交易关系并
4、作为交易关系主体的对方单位和个人。这里的单位是指法人或其他经济组织；这里的个人是指作为交易主体的个人，而不是作为交易主体的法定代表人或委托代理人的个人。（2）对方单位的个人，包括法人的法定代表人、其他经济组织的代表人和法人或其他经济组织的代理人。（3）有关单位和个人，可以包括政府机构及其工作人员。（二）商业贿赂行为的主观方面的认定商业贿赂的主观方面必须是故意，过失不构成商业贿赂行为。商业行贿行为人的目的是为了获取更多的经济利益或者为了在某一交易或服务领域占领市场谋求未来的发展，商业行贿行为的成本远小于因此而获得的利益，这是行贿人决定进行商业贿赂的前提。商业受贿人的目的是为了获得财物、好处或者其
5、他不正当利益。这种不正当利益的获得以提供给行贿人不正当之交易机会为前提。很明显，在商业贿赂行为中，行贿人的目的是特定的，即为了获得商业利益；而受贿人的目的可以是商业利益，也可以是与商业利益无关的其他不正当利益。（三）商业贿赂损害的对象商业贿赂行为妨碍了其他经营者的正当竞争和正常的经营活动，损害了他们的公平竞争权，同时也扰乱了市场秩序的正常运行，干扰了公平竞争，妨碍市场经济机制发挥作用，进而影响了市场经济机制发挥其自身应有的功能。商业贿赂的主要表现形式(一)非法回扣我国刑法将国家机关和国家机关工作人员“吃回扣”的行为纳入受贿罪的范围，“回扣”同时也成为我国反不正当竞争法规制的对象。我国反不正当竞
6、争法第8条第1款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处”。因此，回扣已经成为法律明确规定的典型的商业贿赂行为的表现形式。1、回扣的法律含义和特征按照暂行规定第5条第2款：回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。暂行规定第5条第3款：账外暗中是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者作假账。回扣的特征主要有：第一，回扣行
7、为发生在卖方与买方之间。实践中，因介绍购买或销售的中间人所得利益不能称为回扣，而被称为“佣金”或“劳务费”。第二，回扣的本质是“回”、“退”，即卖方把一定比例的商品价款退给买方，一般可以在商品交易关系确定的同时约定或在商品交易关系确定后约定。第三，回扣的手段是现金、实物或其他的方式，常以酬谢费、好处费、劳务费、提成费等各种“费”的名目出现。但根据立法精神，应对回扣作广义理解，物品和物质性利益也可成为回扣，只要最终能用现金估价即可。第四，回扣必须发生在账外暗中。这是认定交易双方额外支付或接受财物的行为是合法行为还是违法行为的重要的依据。“账外”是指不入正规的财务账或根本不入账；“暗中”是指不在合
8、同、发票等书面文据中明确表示财物的给付或接受，不留任何文字手续。虽然记账，但弄虚作假，掩盖事实真相，也属于账外暗中。综上分析，非法回扣是一种不正当竞争手段，支付非法回扣者的目的是排斥公平竞争以获得有利于自己但不公平的交易机会。（二）非法佣金在商业活动中，佣金本身是一种合法的支付方式。我国反不正当竞争法并不禁止作为合法的劳动报酬的佣金。然而实践中，利用“佣金”这种合法的形式进行商业贿赂的情形同样存在，因此正确理解和区分“合法佣金”与“非法佣金”具有重要意义。暂行规定第7条第2款对佣金的规定是：佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。佣金有以下特征：第一，佣
9、金支付关系发生在经营者与中间人之间。佣金只能是买方或卖方向中间人支付，如果中间人向买方或卖方支付费用，则可能构成回扣。第二，中间人须具有合法的中介资格。根据我国暂行规定，中间人必须具有从事中介业务活动的经营资格，如果不具有相关从业资格而进行该项服务的，其收入所得不属于合法佣金。第三，佣金的支付方式必须是公开的，并且在账目上反映为营业收入的抵减项目。如果支付方式是“账外暗中”，即使中间人具有合法资格，其行为仍可能构成商业贿赂。实践中，非法佣金主要包括以下三种情形：第一，中间人不具有合法的经营资格而收受佣金；第二，支付佣金的比例违背法律规定或商业惯例；第三，给予或接受佣金没有如实入账。至于非法佣金
10、是否可能构成商业贿赂行为，情况比较复杂，要具体问题具体分析，看其是否满足商业贿赂的构成要件。（三）附赠式商业贿赂所谓附赠，是指经营者在商品交易中，附带地向交易对方无偿地提供一定数量的现金和物品的行为。根据暂行规定第8条规定，“经营者在商品交易中不得向对方单位或其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。”由此可见，国家工商总局的部门规章是将依商业惯例赠送小额广告礼品以外的附赠视为商业贿赂的。如前所述，附赠包括经营者之间的附赠和经营者向消费者的附赠。但是，暂行规定第8条仅规范经营者之间的附赠行为，不包括经营者对消费者的附赠行为。从国外反不正当竞争立法实践来看，一些国家的法律对经
11、营者向消费者提供的附赠也进行数额上的限制。在多数情况下，附赠是一种正当的商业竞争行为，特别是经营者直接向消费者进行附赠时，一般具有赠品价值不高、赠与对象分散、赠与形式公开等特点，因而并不涉嫌商业贿赂的问题。认定附赠是否构成商业贿赂，应当着重考虑两个方面因素：第一，接受赠与一方是经营者还是消费者。当一方经营者向另一方经营者进行附赠时，则可能涉嫌附赠式商业贿赂；第二，所附赠的金钱或物品的价值的大小。如果赠品价值太高，事实上影响了同行业的正常交易，则构成不正当竞争行为。（四）商业贿赂其他表现形式回扣、佣金及附赠因法律已经有了明确界定而比较容易确认，然而现实的商业活动中，一些似是而非的行为虽然不完全符
12、合回扣、佣金或附赠之法律特征，但事实上可能构成或者已经构成了商业贿赂，比如优惠购买、重奖经销商等方式。此外，商业贿赂的手段既可以是财物，也可以是财物以外的其他手段。财物，即指金钱和实物，包括经营者为销售或购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或个人的财物。其他手段，则是指财物以外的诸如提供国内外各种名义的旅游、提供豪华招待、子女升学、提干、甚至资助对方喜好的慈善事业以及提供服务等手段，就其实质而言，它们是一种间接性的物质利益。总之，商业贿赂行为的手段各式各样，名目繁多，难以概括列举齐全，而且商业贿赂行为的手段往往随着形势
13、的发展而不断翻新。商业贿赂的危害近年来商业贿赂在一些地区和行业中不断地滋生蔓延，影响面越来越宽，对我国市场经济健康发展的危害十分严重，主要表现在以下几个方面：（一）商业贿赂从根本上背离了市场经济公平竞争的要求，破坏了正常的市场交易秩序。在一些行业和领域中，商业贿赂已经成为企业运行的“潜规则”，面对这样的“潜规则”，一些企业为了避免在竞争中失去市场机会和份额，也不情愿地选择了屈从，从而使得商业贿赂的歪风愈演愈烈。由商业贿赂引起的不正当竞争剥夺了其他竞争者公平交易的机会，使守法经营的企业直接成为受害者，使诚信等公序良俗受到极大破坏。（二）商业贿赂阻碍了市场机制的有效运行，破坏了市场资源的合理配置。
14、公平合理的竞争有利于实现资源配置的最优化，防止资源和劳动的浪费。但是，商业贿赂使商品和服务不能按照本身质量的好坏、服务水平的高低进行交易，致使在市场竞争中质量差、水平低的商品和服务可以打败质量好、服务水平高的商品和服务，为假冒伪劣商品生产销售活动的生存和发展提供了“肥沃土壤”，使市场价值规律和市场竞争规律无法正常发挥作用，交易的天平因此向行贿者一方倾斜，严重影响社会资源的合理配置和生产技术、服务水平的提高以及产业结构的提升，损害了广大消费者和经营者的合法权益，对我国经济的可持续发展有百害而无一利。（三）商业贿赂加大了交易成本，增加了消费者负担，造成社会财富的巨大浪费。据透明国际（Transpa
15、rency International）估计，全球每年因为贿赂和腐败导致的经济损失高达32000亿美元。在我国，据有关部门资料显示，建筑企业每年的经营费用约占营业额的2%至3%，而其正常的费用范围仅仅在0.3%至0.5%之内。在医药行业，推销人员一般按药价5%至15%或者更高的比例给医务人员以回扣。所有这些费用最终都会转嫁给消费者，使得交易成本增加，消费者不堪重负。同时，由于商业贿赂大都是在账外暗中进行，产生的不正当利益进入交易对方单位的“小金库”或者个人腰包，导致国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据有关部门测算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年流失的国家资产即达7.72亿元，约占全国
16、医药行业全年税收的16%。（四）商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。在商业贿赂成为“潜规则”之后，越来越多的经营者为了在竞争中获胜，不惜以重金腐蚀、收买商业活动相关单位人员（其中包括国家工作人员）。已查处的高官腐败案件证明，腐败通常与商业贿赂相联系，如美国洛克希德公司为了销售飞机向日本前首相田中支付160万美元，田中内阁因此垮台。在我国，已查处的高级领导干部受贿犯罪案件（如成克杰受贿案）和重大经济犯罪案件（如厦门远华走私案），绝大多数都涉及到商业贿赂。因此，商业贿赂是滋生腐败行为和经济犯罪的温床，已经成为近年来经济领域中犯罪的一个突出问题。（五）商业贿赂损害国内投资环境，降低我国对外资的吸引力。随着近年曝光的“朗讯风波”、再到最近的德普“回扣门”事件，国际舆论对我国商务环境的不利评论直接
