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1、法律服务指导意见第一编一般国际贸易风险防范问题出口商如何识别和防范信用证软条款“陷阱”?凯麦律师事务所：季建阳律师一、什么是信用证软条款信用证软条款是指在不可撤销的信用证中加列的对议付单据或交货其他方面施加特定要求，从而使出口商（受益人）无法提交符合信用证要求的单据或按信用证条款如期发货以及进口商（开证申请人）掌握交易主动、开证行付款责任随时可能解除的条款，它使不可撤销信用证实质上变成可撤销信用证，也称为“陷阱条款”。例如，信用证规定，出口商向议付行申请付款时需提交进口商的验货证明，此即为软条款；在操作实践中，出口商能否获得验货证明完全取决于进口商，比较被动。进口商要求银行开出软条款信用证的目
2、的一般有三种：（1）诈骗：利用软条款逃避付款责任，骗取出口商按合同预付的履约保证金、开证押金、佣金或质保金，甚至包括已交付的货物；（2）掌握信用证主动权：在市场情况发生对自己不利的变化时，利用软条款逃脱付款责任，利用此类软条款的多为中间商；（3）更好地控制货物：不可撤销信用证支付方式对进口商来说也存在一定风险，出口商装船后凭提单议付，进口商此时对交付货物情况尚不了解和可控，因此，进口商希望通过设置信用证软条款以确保对货物情况可控后才发生支付。二、如何识别和防范信用证软条款出口商应根据国际贸易惯例，本着信用证议付单据不受制于开证人以及与贸易环节不相关的其他人、在国际贸易中通常可获得银行付款保证等
3、原则，对信用证严格审核，尽量避免软条款。信用证软条款有些常见类型，对照这些类型也有利于识别和防范软条款：1，关于信用证生效环节的软条款出口商收到的信用证应为已生效的信用证，这样才可放心准备发货。但是，该类软条款通常规定：信用证暂不生效，待货样经开证申请人确认后再通知生效，或待进口许可证签发后再通知生效，或由开证行签发通知后生效。条款如:“This credit is non-operative unless the name of carrying vessel has been approved by the applicant and to be advised by L/C openin
4、g bank in the form of an L/C amendment to beneficiary”本信用证直至运货船名被申请人认可并由开证行以修改书形式通知受益人后才可应用）。这种软条款的潜在风险是：在信用证生效前，出口商按合同需要开始履约准备工作甚至包括实际备货；但进口商则可能因市场变化等因素而拒发信用证生效通知，使出口商遭受损失。此类软条款有较大风险，建议不予接受；如果出口商为了达成交易而需就此做出让步，则应对合同其他条款综合考虑，确保在信用证生效前，出口商没有开始具体履约包括提供履约担保的义务；譬如，在合同中规定，出口商提供的履约保函以信用证生效为生效条件。2，关于货物检验环节
5、的软条款一般信用证均规定以出口商所在国检验机构出具的检验证书作为议付单据，但是此类软条款却规定检验证书由进口商出具或须由开证行核实是否符合存样的样本等要求，这样，能否议付将受制于进口商。条款如：“two copies of inspection certificate issued by the importer and signed by a representative attesting to quality ,quantity and other specification”（要求提供两份进口商代表签署的检验报告副本，证明产品的质量、数量和规定均符合要求）这种软条款的潜在风险是：进口商
6、不及时检验，或对货物品质横加挑剔、拒签检验证书，使出口商无法完成交付和/或议付；尤其糟糕的是，出口商此时已向进口商预付了履约保证金或开证押金，货物是运至目的港待检验。此类软条款有较大风险，建议不予接受；如果出口商为了达成交易而需就此做出让步，应主要把握以下前提：（1）所规定的检验点尽量早，在装运港或甚至在工厂，检验时间尽量提前，这样一旦检验发现问题可及时补救；如规定在目的港检验，出现问题不仅无法补救，还要承担货物运输的风险和费用；（2）合同应就检验安排作具体规定，包括进口商不按时检验时的责任，检验证书的格式和内容要求。（3）进口商须有预付款项，可在一定程度上防范其拒签检验证书的随意性，以及作为
7、承担不按合同要求检验的责任的保障。3，关于货物装运环节的软条款信用证中关于货物装运环节的软条款主要包括：（1）规定装运港、装船日期或目的港须由开证申请人通知或须经其同意，并以修改书形式通知；（2）规定船公司、船名须由开证申请人指定；（3）规定受益人取得开证申请人指定验货人签发的装船通知后才能装船；（4）规定受益人必须提供指定船公司出具的提单或货物必须装上指定船只；（5）规定运输航线待通知或货物最终交货地点待通知。这种软条款的潜在风险是：开证申请人掌握了货物是否装船、何时装船的主动权，使受益人陷于两难境地，一方面不能不准备发货，另一方面又无法掌握发货日期，随时可能造成信用证逾期。对于装船和交付相
8、关的要求，尽量在签署合同时明确，譬如装船港、目的港、运输路线等，并遵循交货术语对双方义务的界定，如安排船公司的决定权，在确需进口商指定的有关装船安排的情况下，合同应对其及时指定的义务以及未及时指定导致信用证失效时重新开证、延长交付期等方面的责任做出明确规定；此外，进口商也须支付一定的预付款，以作为进口商履约保障和出口商前期成本。4，关于货物验收环节的软条款此类软条款通常规定，货物收据须由开证申请人签发或核实，或货物经开证申请人验收合格，并以申请人出具的相应证明作为议付单据之一，或规定以进口国检验标准验货并出具检验证书用以议付。这种软条款的潜在风险是：受益人必须在开证申请人接受货物并签发证书后才
9、能得到货款，在开证申请人未签发该证书时货物可能已实际处于其控制之下，实质上把信用证结算变成了托收业务中的远期承兑交单，增加了受益人可能面临的单货两空的风险。此类条款的风险也较大，出口商应拒绝，说服进口商依据合同规定另行解决验收问题，尤其是在出口商通常已提供履约担保的情况下；特别是为开证申请人定样生产的货物的出口，不应采纳此类软条款，以便于被拒收时可能转售他人。5，关于付款环节的软条款信用证的单据交易原则，决定了银行应该在见单并审核单证相符后付款。UCP600明确规定，开证行凭符合信用证规定的单据支付、承兑或授权议付，即承担不可撤销凭单付款的第一位付款责任。但是，有些信用证对付款的前提条件加列了
10、其他非单据性的要求，主要如：（1）规定只有在货物进口清关、取得配额或由主管当局批准进口后才能付款。条款如：“The paying bank will not pay to any entity who is subject to sanction issued by the US Department of Commerce （付款行将不支付货款给美国商业部点名制裁的任何企业）。这类软条款是进口商对贸易政策风险的自我保护，同时也可以此为由拒付”。（2）规定付款以开证申请人承兑汇票为前提。条款如：“We undertakes to reimburse you in accordance with
11、 your instruction upon receipt of the accepted draft from applicant and in conformity with this letter of credit（一接到与本信用证要求相符并经开证申请人承兑过的汇票，我们将保证按你们的指示偿还货款）”。换句话说，如果开证申请人拒不承兑，银行即不负付款责任。（3）规定进口商实际收到货物后才付款。条款如：“At receipt of the goods we will credit you as your instructions（收到货物后，我行将根据你们的指示付款）”。如果货物在运输
12、途中灭失，进口商得不到货物，自然不会出具到货证明；又假如运输工具在途中出故障，货物到达目的地已经超过交单期，即使进口商出具证明，出口商仍无法议付；再就是开证申请人蓄意欺诈，已经收到货物但是拒绝出具证明或延迟出具到货证明，出口商都会遭受损失。这类附加的条件非受益人所能控制，条件不能实现时，银行为保护自己是不会支付的，因为开证申请人会依据信用证中的上述软条款向开证行拒付。所以此类软条款不可接受；实践中如果碰到其他非单据性要求作为付款前提条件，应慎重对待，不是受益人所能把控的条件应坚决拒绝。6，关于无法操作的软条款所谓无法操作的软条款，是指实际根本无法实施的条款，常见条款主要有：（1）要求除发票外的
13、所有单据不得显示发票编号的条款，如“Except the commercial invoice and draft, documents presented can not show the invoice number （除发票和汇票外，其他提交的单据不得显示发票编号）”。但是，有些官方或半官方单据要求必须显示有关发票的编号和出具日期，比如原产地证明或出口许可证等；因此，如果涉及这类单据，本条款无法操作。有些商业单据，如保险单，尽管也有“发票编号”一栏，但保险公司允许按受益人要求留空。由此可见，审证人熟悉单据的栏目内容及填写要求非常重要。（2）非普惠制下的受惠产品却要求提交普惠制产地证（GS
14、P Form A）的条款。目前有二十几个国家给予中国GSP待遇，对这些国家出口货物，必须申请提供普惠制产地证，作为进口国海关减免关税的依据。但是，如果对于包括美国在内的根本未给予中国GSP待遇的进口国家，要求提交GSP Form A时，则本条款根本无法操作。如果审证时疏忽，未能发现这类条款，后续就无法在信用证下交单，出口商的利益就无法得到保障。因此，出口商必须严格审核信用证，避免在信用证中规定无法操作的软条款。这也需要出口商熟悉国际贸易的法律和惯例，熟练掌握国际贸易结算有关法律知识，了解出口国家的外贸政策，以便更大程度的规避交易风险。三、防范信用证软条款风险有哪些基本要求？为防范信用证软条款的
15、风险，需从整个合同和交易安排综合考虑，除上述措施外，需注意以下基本要求：1、谨慎选择交易对象。交易前必须通过银行或有关机构进行资信调查，选择可靠的交易伙伴。选择可靠的交易伙伴，是避免被欺诈或陷于被动局面的最佳途径。2、慎重选择开证行。尽管开证行不是直接由受益人来选择，但是，受益人可以尽量要求开证申请人从资信良好的银行开证。因为这些银行很注意自身的声誉、操作规范，一般会很严肃对待“软条款”问题，因此，对于受益人来说，风险概率会大大降低。3、在出口合同中规定标准的不可撤销信用证格式，在开征行正式开出信用证前根据合同中的格式严格审核以尽量排除软条款。一些出口企业在商谈合同时只看信用证的概念而不关心具
16、体条件，到合同履行过程中为商谈信用证条款耗费很多时间，甚至难以达成一致，影响交易的进行。在开证申请人拒绝修改软条款时，可通过了解其交易整体安排力图弄清其规定软条款的真实意图，及早发现潜在的风险；如果开证申请人经再三请求仍拒不修改软条款，受益人可以根据合同中止合同履行或要求开证申请人提供有效的担保。4、出口合同规定严密。如上述具体建议中已有所提及，出口合同中关于交付、检验、验收、单据的具体要求、违约责任等要完整、严密，环环相扣，避免在信用证未生效前即承担具体的义务，或在信用证操作环节让进口商过多参与，但对其参与的具体要求和责任又未落实，等等。5、利用出口信用保险规避软条款信用证的风险。由于在软条款信用证支付条件下银行信用风险与进口商信用风险并存，因此十分有必要采用相应的手段规避风险。出口信用保险可以帮助出口商了解银行、进口商的状况，更能补偿因进口商或银行信用问题导致出口商无法收汇所造成的损
