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1、国家工商行政管理总局商标评审委员会、重庆正通动物药业有限公司与四川华蜀动物药业有限公司商标行政纠纷一案 原告 : 四川省隆昌华蜀动物药业有限公司,住所地四川省隆昌县圣灯镇小河村七组。 法定代表人肖体忠，董事长。 委托代理人李国斌，四川泰维律师事务所律师。 被告 : 国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。 法定代表人侯林，主任。 委托代理人何敏，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。 委托代理人臧宝清，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。 第三人 : 重庆正通动物药业有限公司，住所地重庆市荣昌县宝城路77号。 法定代表人胡怀亮，董事长。 委托代理人周应秋，重
2、庆川渝律师事务所律师。 委托代理人周密，女，汉族，1982年7月17日出生，重庆正通动物药业有限公司职员，住重庆市沙坪坝区政法二村1号。 原告四川省隆昌华蜀动物药业有限公司（简称隆昌华蜀公司）不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2005年3月4日作出的商评字2005第289号关于第3304260号“头包西灵Toubaoxilin”商标争议裁定书（简称2005第289号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2005年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2005年10月11日公开开庭审理了本案。原告隆昌华蜀公司的委托代理人李国斌，被告商标评审委员会的委托代理人何敏、臧宝
3、清及第三人重庆正通动物药业有限公司（简称重庆正通公司）的委托代理人周应秋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2005第289号裁定系被告商标评审委员会针对第三人重庆正通公司就原告隆昌华蜀公司申请的第3304260号“头包西灵Toubaoxilin”商标(下称争议商标)提出的商标争议而作出的。该裁定认定：1、争议商标与“头孢西林”均无确定含义，文字排列顺序相同，读音基本一致，且前三字外观极为近似，消费者不易区分，故两组文字已构成近似；2、“头孢西林”不是兽药产品的通用名称，不属于商标法第十一条第一款第（一）项规定的禁止注册的商标；3、争议商标不属于商标法第十条第一款第（八）项规定的易产生不良影响
4、的标志；4、争议商标的注册未构成商标法第三十一条所指的损害他人在先权利的行为；5、“头孢西林”是重庆正通公司经批准的专用商品名称，客观上起到了标识商品来源的作用，应视为申请人的未注册商标。在重庆正通公司与隆昌华蜀公司形成销售代理关系而非委托生产关系且隆昌华蜀公司关于争议商标的注册系依据双方协议约定的理由不能成立的情况下，隆昌华蜀公司将与重庆正通公司商标标识文字排列组合和整体特征相近似的标志进行注册，足以使消费者混淆误认，并可能妨碍被代理人正当在先权利的使用，其行为依法应予禁止。商标评审委员会依据商标法第十五条、第四十一条第二款和第四十三条的规定，裁定将隆昌华蜀公司在第5类兽医用药等项目上注册的
5、第3304260号“头包西灵Toubaoxilin”注册商标予以撤销。 原告隆昌华蜀公司不服2005第289号裁定，在法定期限内向本院起诉称：1、被告认定原告与第三人之间为代理与被代理关系缺乏证据。从双方协议约定的权利义务上看，双方合作期间原告在产品上使用的是“华蜀”商标，产品包装上标识的内容也足以使消费者相信产品的来源是原告。销售费用、宣传费用、运输费用等由原告自行负担，生产、销售过程中发生的税收费用和债权债务自行承担，由此可见原告销售行为的结果和经营风险均系自行承担而与第三人无关。原告与第三人之间不存在民法通则第六十三条所规定的代理与被代理的关系。被告仅根据双方协议中“甲方将头孢西林粉针产
6、品授权乙方在全国专销”的表述即认定“授权”系基于委托代理关系，缺乏证据支持。2、被告将“头孢西林”视为未注册商标没有事实和法律依据。双方合作前第三人并没有将“头孢西林”用于生产和向市场推出，在双方合作期间，约定并在产品上实际使用的是“华蜀”商标，“头孢西林”仅为商品名称而非商标。双方在解除合作关系后，第三人在其自行生产销售的产品上注明的商标是“安逸”，“头孢西林”仍作为兽药产品的名称使用。故被告认定“头孢西林”客观上起到了证明商品来源的作用，并将其视为第三人的未注册商标缺乏事实及法律依据。原告当庭又补充起诉意见称：1、原告与第三人形成的是承揽合同关系而不是委托代理关系；2、根据双方签订的关于专
7、销“头孢西林”产品的协议书第十三条的规定，原告申请注册争议商标的行为是双方协议的结果且第三人也未在异议期内提出异议，故原告并非是擅自注册争议商标。综上，由于原告并非第三人的代理人，“头孢西林”仅为商品名称而非商标，故被告以原告违反商标法第十五条的规定为由将争议商标予以撤销而作出的2005第289号裁定，在认定事实和适用法律上均存在错误，请求人民法院依法予以撤销。 被告商标评审委员会辩称： 1、商标法第十五条的立法宗旨是维护诚实信用原则和商业道德，有效地保护商业合作关系中当事人的商标权利，故其调整的范围应当包括委托（或授权）生产、经销关系。本案中双方明确约定原告是第三人“头孢西林”产品的经销商，
8、第三人授权原告在全国专销。合作结束后第三人继续生产销售该产品，取消原告的专销权。因此，双方形成的是销售代理关系，原告是第三人的销售代理人。产品包装上的标识情况仅是双方在合作协议中约定的合作形式，并不能说明双方为委托生产关系，也不能证明“头孢西林”名称为原告所有。原告所提交的制片记录和包装费收条等证据在商标评审程序中未涉及，其真实性无法确定。2、“头孢西林”是第三人为自己的产品拟定并经相关部门审批的专用商品名称，在双方签订合作协议前第三人已经拥有了该专用商品名称权。商品名称不同于通用名称，其性质决定了它客观上能够起到标识商品来源的作用，也具备了商标应有的显著性。“头孢西林”在实际使用中位于标签的
9、显著位置，是消费者据以识别的主要标志，并与第三人紧密联系，应视为第三人的未注册商标。综上，原告作为第三人的产品经销商，未经第三人授权，将第三人起到商标标识作用的标志以自己的名义进行注册，已构成商标法第十五条所规定的代理人未经授权注册被代理人商标的行为。因此，请求人民法院依法维持2005第289号裁定。 第三人重庆正通公司庭前未向本院提交书面意见陈述，其当庭陈述意见称：“头孢西林粉针”系第三人研制生产的产品，“头孢西林”是双方合作前第三人即已拥有的专用商品名称；原告作为第三人的代理人，将与第三人未注册的商标极其近似的标志恶意抢注，其行为违反了商标法第十五条的规定；商标评审委员会作出的2005第2
10、89号裁定公正、合法，请求人民法院依法予以维持。 在本案诉讼过程中，原告在庭审前向本院提交的证据包括：1、关于专销“头孢西林”产品的协议书复印件；2、原告与第三人合作期间的产品包装复印件；3、原告制片记录复印件；4、第三人法定代表人出具的包装费收条复印件；5、二OO四年个体工商户换照申请核准登记表复印件；6、“头包西灵Toubaoxilin”商标初步审定公告复印件；7、著作权使用合同复印件；8、原告与第三人解除合作关系协议复印件；9、原告与第三人解除合作关系后原告的产品包装复印件；10、第三人与原告解除合作关系后第三人的产品包装复印件；11、兽药管理条例；12、2005第289号裁定复印件。原
11、告在庭审过程中及庭审后又向本院补充的证据包括：13、中国互联网络信息中心通用网址信息查询结果下载打印页；14、第3304260号“头包西灵Toubaoxilin”商标注册证复印件；15、第1512468号“华蜀及图”商标注册证复印件；16、国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）关于第4357553号“头包西林Toubaoxilin”注册申请受理通知书复印件。 为证明2005第289号裁定的正确性，被告向本院提供了如下证据： 第一类：第三人在商标评审程序中提交的争议申请书、答辩意见及证据目录复印件，原告在商标评审程序中提交的答辩书及证据目录复印件，用以证明商标评审过程； 第二类：争议商标档
12、案复印件、争议商标注册证复印件，用以证明争议商标情况； 第三类：重庆市兽药产品申请表复印件、重庆市兽药产品审批证书复印件、产品包装复印件，用以证明“头孢西林”是第三人的专用商品名称，系第三人的未注册商标； 第四类：关于专销“头孢西林”产品的协议书复印件，原告与第三人解除合作关系协议复印件，原告及第三人营业执照副本复印件，用以证明原告和第三人的主体资格及双方之间曾存在销售代理关系。 第三人在本案诉讼过程中提交的证据包括：1、重庆市兽药产品申请表复印件和“头孢西林”粉针研制试验报告复印件；2、重庆市兽药产品审批证书复印件；3、关于专销“头孢西林”产品的协议书复印件；4、原告与第三人解除合作关系协议
13、复印件；5、民事起诉状复印件；6、（2004）内民初字第27号民事裁定书和查封令复印件；7、举报函；8、2005第289号裁定复印件。 经过庭审质证，各方当事人对以上证据发表如下观点：对于原告提交的16份证据，被告及第三人认为仅有证据1、2、8、10在商标评审程序中使用，但对证据11、12的真实性没有异议，其他证据与本案均无关联性；对于被告提供的四类证据，原告及第三人对其真实性均无异议；对于第三人提供的8份证据，原告对于证据1中的“头孢西林”粉针研制试验报告和证据7举报函的真实性有异议，被告对于8份证据的真实性均无异议，但认为证据57与本案无关。根据当事人各方的质证意见及案件性质，本院认为，原
14、告提交的证据1、2、8、10、12，被告及第三人均无异议，证据14与被告提交的证据相同；被告提交的所有证据，均系在商标评审程序中使用的证据，且与本案具有一定的关联性；第三人提交的证据14和证据8，系被告作出的具体行政行为及依据。故而，本院对各方当事人提供的上述证据予以采信，原告和第三人提供的其他证据并非被告作出2005第289号裁定的依据，且与本案缺乏关联性，本院不予考虑。 根据采信的证据及当事人陈述，本院查明如下事实: 隆昌华蜀公司于2002年9月12日向商标局提出争议商标“头包西灵Toubaoxilin”的注册申请，该商标于2004年2月7日被商标局核准注册，商标专用权人为隆昌华蜀公司，商
15、标注册号为3304260，核定使用商品为第5类的兽医用制剂、兽医用药、兽医用生物制剂等，专用期限为2004年2月7日至2014年2月6日。 2004年3月31日，重庆正通公司以争议商标的注册违反了商标法第十条、第十一条第一款第（一）项、第十五条及第三十一条为由，向商标评审委员会提起撤销争议商标的申请。根据重庆正通公司及隆昌华蜀公司在商标评审程序中提供的证据可以证明： 2002年4月30日，重庆正通公司向重庆市农业局提出“注射用复方青霉素钾（型）”的兽药产品申请，申请表中显示的商品名称为“头孢西林粉针”，制造商为重庆正通公司，准产证号为渝兽药生证字第041号。在申请表中所附的标签式样中，商品名称“头孢西林”使用了特殊字体和字号并处于标签中的显著位置。2002年5月28日，重庆市农业局以重兽药审批字（2002）第533号审批证书批准重庆正通公司生产销售兽药通用名称为“注射用复方青霉素钾（型）”、商品名称为“头孢西林粉针”的兽药产品，兽药产品批准文号为渝兽药字（2002）X041008，批准文号有效期至2005年5月28日。在庭审过程中，原告向本院主张“头孢西林”是由双方协商确定的商品名称并由第三人代为申
