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1、行政许可制度究竟是什么？为什么在相当长的时间里学界对行政许可制度研究的焦点大都停留在行政许可的表层，只作表象上的理解与诠释而难以深入？是否有必要在法理学的层面上考察行政许可制度？行政许可制度的逻辑起点在哪里？构成行政许可制度的本质内涵与法理基础究竟是什么？把理论法学的研究方法和研究成果引入行政许可领域是否可以得出更接近本质的答案？作为法学研究的两个重要分支-理论法学与应用法学之间存在着无法割裂的内在联系，它们互相作用，互相支撑。如果两者都在各自的空间内单独进行，不进行或很少进行交叉与融合，尤其是应用法学研究不与理论法学的研究相结合，这样的一种研究方法对于发现和认识法学的本质规律不利，对于法现象
2、所体现的法的本源、它的深层次所体现的事物的本质的认识，也都极易产生误导或流于片面，导致研究结论发生偏差。本文试图以权利、权力及其关系为起点做一个较为深入的考察与分析，以期就上述种种作出更接近行政许可制度应有之义的解答。一、 行政许可制度之逻辑起点一个有序的、发展的社会应该既保护所有成员的每一个合乎理性的权利要求，同时又保障全体社会成员共同赖以实现自己权利要求的秩序。在社会现实生活中，由于每个社会个体（在行政法领域即为行政相对人，下同）的自我利益需求的特定性与自我指向性，必然使社会个体在行使权利的过程中往往更多地只是从自身利益实现的角度出发，忽略对实现自我利益追求所必须依赖的、据以协调每个社会成
3、员利益关系的社会秩序的维护，或者甚至当个体利益的实现受到秩序的制约和限制时，置社会共同利益与社会所有成员共同确认的秩序于不顾，表现出一种无制约和恣意妄为，这是理性社会所不容的。社会个体成员共同利益的代表-国家机关-必然以一种强力的形式出面，强行干预该权利的实现。可见，权利主体对个体利益追求的价值指向与权力保护社会共同利益的价值走向不完全相吻合的现实使得权利和权力的冲突不可避免。权利与权力冲突的原因源自于各自相对应的个体利益与社会公共利益的差异。个体利益与社会公共利益之间反映出来的个别与一般、特殊与普遍、个性与共性之间的差异正是引发它们之间产生冲突的前提。人类的需求是一切社会现象产生的原因，人类
4、的个体需求，产生个别的社会现象，人类共同的需求，则导致整体的社会现象。在漫长的历史长河中，人类相袭繁衍，形成了两种鲜明的特性，这就是人类的个体性与社会性。人类个体性和社会性反映在人类的生存状态上，观照出人类的需求也分为两个方面：一是人类自身追求利益和自由选择利益的需求；二是对自身追求利益和自由选择利益的环境安全与秩序的需求。人类的第一种需求导致了权利的产生；第二种需求则使得人们集体让渡出他们自身权利的一部分汇聚成一种公权强制力，从而导致了权力的出现。权力因其自身的价值取向所决定，并不仅仅保护某一个体的利益需求，甚至有时恰恰相反，当个体发生权利滥行或无制约任性行为时，不仅不保护，反而否定其所追求
5、的利益。权力只保护被所有社会个体共同利益相容的个体利益追求行为。权力的这一特性，是与每个社会个体让渡自身部分权利形成权力的初衷不完全一致的。这是权利与权力产生冲突的最根本的原因。权利与权力之间无休止的冲突，必将使得人类社会的活动趋于非理性化和混乱状态。人类对社会合乎理性和有序发展的要求，使得人类在社会发展的历史进程中，必须消除引发权利与权力冲突的因素。人类社会孜孜以求不断探索的结果，是一种被社会全体认同和接受的、权利和权力的冲突得以消解和平衡的、秩序得以建立和存在的模式的产生，这便是法律主导下的社会秩序。法律是人类社会在追求理性发展的进程中用以消解和平衡权利与权力冲突现象的必然产物，是人类社会
6、全体成员对保障自身利益与意志实现的秩序追求的最高表现形式，是人类追求理性的必然结果。权利与权力的平衡则是人类追求社会理性存在和发展的永恒的目标和终极的要求。权利与权力通过法律得到了明确的界定与规范，并因此得到了全社会的有效确认；权利与权力也只有通过法律的限制与制约才能达到真正的平衡。法律对权利和权力的限制与约束分别体现在以下两个方面：对权利而言，第一，限制社会个体对与社会公共利益不相容的利益追求，第二，限制社会个体在利益追求过程中的无制约任性。对权力而言，则首先约束权力的任意扩张，其次还约束权力行使者任意扩张权力及在权力行使过程中的权力滥行。作为法律体系中行政法律制度的一个重要组成部分，行政许
7、可制度也同其它法律制度一样，是权利与权力从冲突走向平衡的结果之一，这是显而易见的。行政许可制度在社会生活中的作用，一方面表现为是权力介入权利的一种手段，即否定相对人的与社会公共利益不相容的利益追求及在追求利益过程中的无制约任性，保护相对人在该法律制度范围内的权利要求和权利行为，以维护社会公共利益。行政许可主体在该法律范围内的任务主要也是为了保障相对人在该法律范围内的权利得到有效的行使和实现。另一方面，行政许可制度又是约束行政权力即行政许可权的任意扩张，防止权力过分干预权利以及行政许可行使过程中的滥行的结果。因此，行政许可权作为行政权力所对应的是相对人的权利，行政许可制度的基本点就在于权利与权力
8、及其关系以及与此相联系的相对人的个体利益与社会公共利益之间的关系上。行政许可制度以权利与权力为逻辑起点，而且主要是脱胎于它们之间的冲突与平衡。二、 行政许可制度之本质权利是什么？十九世纪德国法学家耶林“通过使人们注意权利背后的利益，而改变了整个权利理论”。自耶林以降，对权利的研究就与“利益”密不可分了。利益是权利的载体，权利与利益的关系是互为因果的。离开了利益，权利就失去了存在的基础和内容；没有了权利，利益就失去了目的和归属。源自于自身需要满足的欲望和行为是人的一种纯自然的本性，而作为社会生活关系中的个体或部分，其出自纯自然需要满足的欲望和行为必定不可能与社会整体的利益和秩序要求完全相吻合。权
9、利所体现的利益的个体性决定了社会个体在利益追求过程中，往往更多地只是考虑如何满足自我的利益需求，而忽略对实现自我利益追求所必须依赖的、据以协调每个社会成员利益关系的社会公共利益的维护。社会个体在利益追求过程中对理性发展的社会所需的衡平机制及秩序损害的另一个重要方面，是其在行使合法权利、追求合法利益时的无制约任性行为。这种行为对秩序的破坏和对社会公共利益的损害同样是严重的。因此，社会个体对利益的追求不能以牺牲另一些个体的相同利益追求为前提；个体对利益的追求也不能以牺牲社会公共利益为条件；个体对利益的追求还不能超越自然资源所能提供的和社会资源（例如社会价值观念）所能承受的范围。行政许可制度就是在社
10、会生活中建立起一种机制，这一机制的作用在于：当相对人的利益追求行为与社会整体利益不相符甚至与社会整体利益完全不相容时，当相对人在追求自身利益出现无制约任性时，能以权力介入的方式，强行干预和制止相对人损害被全体社会成员所共同确认的社会秩序的利益追求行为，从而确保理性发展的社会所必须的衡平机制与社会秩序。实现这种强行干预的重要的手段，就是在行政许可制度中，设置相对人在利益追求过程中不可逾越的界限，规定相对人从事追求自身利益的特定行为设置相应的、符合社会公共利益要求的条件和标准，明确必须具备从事这些特定行为应具备的资格和能力，同时，行政许可法律制度还必须明确相对人合法行使权利时应当履行的相应义务，一
11、旦违反将受到法律的惩处，直至收回所获得的许可。从另一方面，权力的特性也决定了权力可以也应当对权利进行干预。 权力是所有社会个体普遍自由、权利要求的产物，是所有社会成员保障自我利益的产物。在社会发展到一定历史阶段，社会个体在通过自己的力量仍无法保障自己的自由和权利时，为了保障自己利益的实现，共同让渡出自身的一部分权利而汇聚成一种公权强制力，并由此形成一种促进并保障个体权利实现的秩序-这种秩序一般以国家的形态出现-形成这种秩序的公权强制力就是权力。它是单个权利“主体无法抗拒强大的自然力量和社会力量对自身利益的破坏时对集团力量的寄托和借助”， “它服务并确保每个主体的权利和自由的平等实现，引导社会整
12、体进步”。权力与权利同出一源，都是对权利主体利益的追求和保障，但权力自社会个体让渡并汇聚成一种公权强制力之始，就与权利产生了不同的价值追求：权利体现单个个体对利益的追求，权力则保障所有个体共同的利益追求。权力的存在表现在功能上，就是建立并确保社会秩序。社会个体将自身部分权利集体让渡给公法组织的根本目的在于期望通过这种让渡，给自身利益的实现创造一种社会秩序，这种社会秩序包括了和平、安全的公共秩序；健康安全、效率化的经济秩序；社会资源的合理开发、分配和利用；主体利益的有效保障；符合主体间共同意志的道德的维护；符合主体利益可持续发展的要求，等等。主体通过集体让渡权利期望创造的这种秩序无一不包括社会公
13、共利益所体现的内容。唯有这种秩序的创造和存在，个体利益需求的实现才能得到最充分的保障。这也正是个体集体让渡部分权利形成权力后所要承担的最主要的任务。然而，社会个体由于“从自身出发”的特性，必定在行使权利谋求个体利益的过程中表现出无制约任性甚至滥行权利的倾向，如果放任这种倾向的发生和漫延，必然导致社会的无序和混乱，反而发生社会个体的利益和权利得不到有效保障的现象。此时，唯有权力的介入，才有可能适当协调个体与个体之间、个体与社会之间的利益关系。因此，权力应社会公共利益的要求而产生，以保障社会公共利益为己任，是社会公共利益的法律存在形式。从这个层面考察，行政许可制度正是权力介入权利实施干预的一种具体
14、表现。行政许可权的行使必然以确保社会正常发展的衡平机制，确保社会秩序、维护社会公共利益为己任，并且上述目的的达成，实际上也同样为相对人合法权利提供了一个良好的存在空间，从而促进相对人合法权利得到更有效的实现。在以往行政许可制度的研究中，认为行政许可是“赋权”或“禁止”的观点一直占据了主导地位。而“赋权”说和“解禁”说有一个共同的认识起点，“即相对人申请许可所获得的权利，无论是一般权利还是特许权，对一般人都是普遍禁止的，行政机关仅仅是有条件地向特定人解禁”。即意味着相对人经许可所获得的权利是由行政许可机关所赋予的。这一认识起点局限于行政许可的表面现象，导致了对行政许可制度性质的认识发生了偏差。“
15、行政许可中所许可行使的权利，都是已由法律或行政法规（以及地方性法规）所明定的权利”，“行政许可行为，主要是审查申请人有无权利资格和行使权利的条件”，“不存在赋予申请人以权利的问题”。 “赋权”说和“解禁”说的缺陷就在于脱离了权利的动态运行过程和权利与权力的关系来认识行政许可制度。法理学界一般把权利分为应有权利、法定权利和实在权利三种形态。若从权利的这三种基本形态着手考察行政许可法律制度，可以把它概括为这样一种情景：个体的应有权利，在法治社会里通过法律的确认成为法定权利，并经由法律指定或认可的行政主体依申请对其行使该权利的条件进行审核，对其行使该权利所应承担的义务予以明确，并对其权利资格予以确认
16、，使之转变成为实在权利的一种法律制度。实在权利不是法律规定的一种“行为可能性”，而是对这种可能性的具体实现，是权利主体的实际行为。法定权利转化为实在权利一般有以下两种类型：第一种类型，法定权利自动转化为实在权利（如生命权、生存权等）；第二种类型，法定权利中的绝大部分，在法律确认该项权利的同时，也为主体对该项权利的实现设置和规定了相应的条件和义务（如经营权、采矿权等）。行政许可制度所涵盖的主体的权利就是这一种类型，行政许可制度的实质就是针对相对人的某些法定权利的实现，设定合乎社会公共利益要求的相应条件和义务的一种法律制度，是权力介入权利实施干预的具体表现。三、 行政许可制度之法理意义行政许可制度在社会生活中具体发挥效能与作用时，它的主要表现形态，就是为相对人追求自身利益的一些特定行为设置必要的条件，规定相对人要行使自身的这部分权利必须具备一定的资格来限制相对人任意行使权利。由于行政许可制度的这些特殊性，权力即行政许可权对相对人这部分权利的实现掌握着生杀予夺的大权，行政许可权的
