第七章 《行政法与行政诉讼法》 马工程

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1、 高等教育出版社 第七章授益行政行为 高等教育出版社 第一节行政给付第二节行政许可 高等教育出版社 本章教学目的 通过本章学习 使学生对授益行政行为有基本的了解和认识 本章教学要求 主要地介绍授益行政行为的基本形态和法律效果 重点阐释行政给付 行政许可两类行为 本章导语 高等教育出版社 本章教学重点 行政给付的形式和制度 行政许可许可事项及设定 行政许可的实施机关与实施程序 本章教学难点 行政许可的撤回 撤销 注销与吊销的区别 本章导语 高等教育出版社 第一节行政给付 高等教育出版社 一 行政给付与福利行政 行政给付是一种独立的授益行政行为 由此构成了一种独立的法律制度 作为一种法律制度 行政

2、给付的出现和发展 显然与国家行政的演变是有关 准确地说 它是国家从管制行政到福利行政的产物 是国家发展到一定阶段的产物 是从 行政国家 转向 福利国家 的体现 也是国家的行政从 秩序行政 向 给付行政 转变的反映 高等教育出版社 二 行政给付的概念和特征 行政给付系指行政主体根据相对人的申请 依据国家法规 考虑相对人的具体条件 而决定无偿给予一定财物的行政行为 具有下列法律特征 第一 财物性 第二 单向性 第三 无偿性 第四 依申请性 高等教育出版社 三 行政给付的形式与制度 一 行政保障制度行政保障制度是指行政机关在当事人因发生年老 疾病或丧失劳动能力等情况时 或者其他特殊情况下 依照有关法

3、规规定 赋予其实质利益的制度 二 行政救助制度行政救助制度包括灾害救济制度 社会救济及福利事业规定两大类临时性 应急性的行政给付制度 1 灾害救济制度 它包括洪涝灾害救济 防震减灾救济 地质灾害救济 森林火灾救济 突发公共卫生事件救济等 高等教育出版社 1 灾害救济制度 它包括洪涝灾害救济 防震减灾救济 地质灾害救济 森林火灾救济 突发公共卫生事件救济等 2 社会救济制度 主要包括对城市生活无着的流浪乞讨人员救助和农村特困户救济 高等教育出版社 三 行政补助制度行政补助制度由行政补助制度 行政助长制度两大类制度组成 四 行政奖励制度精神奖励不属于行政给付 物质奖励属于行政给付 我国的行政奖励制

4、度可分为作出贡献类奖励制度与举报有功类奖励制度 高等教育出版社 本节实务研究 我国目前的行政给付依然由政府主导 政府大包大揽式的供给活动相当抢眼 甚至出现了政府排斥其他主体参与行政给付活动的情形 这种由政府垄断资源的作法并不符合现代国家的发展潮流 亟待解决 高等教育出版社 本节理论研究 行政给付的主体应当从单一的行政主体转向多元化给付主体 具体来说 一方面行政给付主体的确定应坚持公共性标准 只要是以公共产品的直接提供为目标的主体都可以包含在内 另一方面行政给付主体的确定也必须符合法律授权标准 高等教育出版社 第二节行政许可 高等教育出版社 一 行政许可及立法 一 行政许可的概念与特征所谓行政许

5、可 系指特定的行政主体 根据行政相对人的申请 经依法审查 作出准予或不准予其从事特定活动之决定的行政行为 行政许可作为一种独特的行政行为 显然具有自己的法律特征 第一 事先性 第二 赋权性与解禁性 第三 依申请性 第四 法定性 高等教育出版社 二 行政许可法及立法形式行政许可法 从广义言之 是指由国家制定的用以规范行政许可的设定与实施的法律规范之总和 从狭义言之 就是指2003年制定的 中华人民共和国行政许可法 行政许可的立法存在两种模式 即分散式与集中式 分散式就是通过各类单行法规分别对各类行政许可作出规定 集中式就是通过制定统一的 行政许可法 来集中规范中国的行政许可制度 2003年以前

6、中国的行政许可立法采用的是分散制 这种模式造成的后果是 行政许可项目过多过滥 部门利益滋长 法规相互 打架 严重 2003年制定统一的 行政许可法 后 中国的行政许可立法才走向成熟 高等教育出版社 三 行政许可法的立法宗旨与基本原则 行政许可法 开崇明义 第1条就表明了立法宗旨 即为了规范行政许可的设定和实施 同时又为了实现公民利益和维护公共利益的统一 行政许可法 从第4条到第10条 规定了行政许可法的六项原则 1 合法原则 2 公开 公平 公正原则 3 便民原则 4 救济原则 5 信赖保护原则 6 监督原则 高等教育出版社 二 行政许可事项及其设定 一 行政许可的事项从 行政许可法 的立法设

7、计来看 行政许可的事项被分为两类 一是 可以设定许可的事项 二是 可以不设定许可的事项 根据 行政许可法 第13条规定 上述六类可以设定行政许可的事项 如果通过以下方式能够解决的 可以不设定行政许可 高等教育出版社 1 公民 法人或者其他组织能够自主决定的 2 市场竞争机制能够有效调节的 3 行业组织或者中介机构能够自律管理的 4 行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的 高等教育出版社 二 行政许可的设定根据 行政许可法 第14 15条规定 法律 行政法规和地方性法规对行政许可的设定 分列如下 1 法律的设定权 法律可以设定 行政许可法 第12条所列的事项 2 行政法规的设定权 行政

8、法规同样可以设定 行政许可法 第12条所列的事项 但它的设定必须符合两个条件 一是 通过 行政许可法 第13条方式无法规范的 二是 尚未制定法律时 如果作为上位法的法律已设定了某项许可 行政法规就不得再行设定 只能作出规定了 高等教育出版社 3 地方性法规的设定权 地方性法规同样可以设定 行政许可法 第12条所列的事项 但它的设定条件会更加严格 这些条件有四条 一是 通过 行政许可法 第13条方式无法规范的 二是 尚未制定法律和行政法规时 如果作为上位法的法律和行政法规已设定了某项许可 地方性法规就不得再行设定 只能作出规定了 三是 在内容上 不得设定应当由国家统一确定的公民 法人或者其他组织

9、的资格 资质的行政许可 不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可 四是 在效力上 其设定的行政许可 不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务 不得限制其他地区的商品进入本地区市场 高等教育出版社 三 行政许可的规定行政许可的规定 系指在上位法已经设定行政许可的前提下 它在上位法设定的许可范围内作具体化规定的行为 行政许可法 有关行政许可规定权的基本规定是第16条 行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内 对实施该行政许可作出具体规定 地方性法规可以在法律 行政法规设定的行政许可事项范围内 对实施该行政许可作出具体规定 规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内

10、对实施该行政许可作出具体规定 高等教育出版社 行政许可规定的内容受到下列条件的严格限制 第一 不得超越设定法所规定的行政许可事项范围 第二 不得改变实施行政许可的机关 第三 不得增设实施行政许可的条件 其他方面的内容则按照下位法不得违反上位法原则处理 高等教育出版社 四 行政许可的实施机关 根据 行政许可法 第三章规定 实施行政许可的主体有下列四类 一 拥有行政许可权的行政机关 二 法律 法规授权的具有管理公共事务职能的组织授权许可制度需具备以下几个要素 1 主体必须是具有管理公共事务职能的组织 2 这些组织必须得到法律 法规的授权 3 被授权的组织以自己的名义实施行政许可 4 被授权的组织适

11、用 行政许可法 有关行政机关的规定 高等教育出版社 三 受委托的行政机关委托许可制度由下列几个要素构成 1 委托方是依法被设定拥有行政许可权的行政机关 受委托方也是行政机关 2 委托方的委托行为必须在法定职权范围内进行 3 委托许可须以有法律 法规 规章的规定为前提 4 受委托许可的机关在委托范围内 以委托行政机关名义实施 5 委托方行政机关应当将委托信息公开并监督受委托机关的许可行为 行政许可 行为效果归属于委托方行政机关 6 受委托机关不得再行将许可委托给其他组织或者个人 高等教育出版社 四 行政许可的一般程序 申请 受理 审查 听证 决定 乃是行政许可实施程序的最基本环节 一 申请 二

12、受理 三 审查 1 审查申请材料 2 听取申请人 利害关系人的意见 四 听证会 举行听证会的 行政机关应当根据听证笔录 作出行政许可决定 否则听证会便会失去意义 高等教育出版社 五 行政许可的特殊程序 五 决定申请人的申请符合法定条件 标准的 行政许可机关应当依法作出准予行政许可的书面决定 不符合法定条件 标准的 行政许可机关应当作出不予许可的书面决定 依法作出不予行政许可的书面决定的 应当说明理由 并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利 六 期限期限包括行政许可机关作出许可的期限与送达当事人的期限 高等教育出版社 一 一般程序与特别程序的关系在划分行政许可的一般程序与特别程序

13、时 根据 行政许可法 的立法设计 有几点必须说明 第一 从主体上 行政许可可以划分为由国务院实施的行政许可与由其他行政机关实施的行政许可 第二 从许可形式上看 行政许可主要是五类 即普通许可 特许 认可 核准和登记 第三 行政许可法 第四章第六节表明特许 认可 核准和登记的程序 适用行政许可的一般程序 有特别规定的方面 才适用特别程序 五 行政许可的特殊程序 高等教育出版社 二 国务院实施行政许可的程序 行政许可法 第52条规定 国务院实施行政许可的程序 适用有关法律 行政法规的规定 该规定表明了以下几点 第一 国务院所实施的行政许可程序 无论是普通许可 还是特许 认可 核准和登记 都不适用

14、行政许可法 第四章第一节至第五节所规定的一般程序 第二 国务院所实施的行政许可程序 也不适用 行政许可法 第四章第六节所规定的特别程序 高等教育出版社 第三 国务院所实施的行政许可程序 适用 行政许可法 以外的有关法律和行政法规 第四 行政许可法 第52条对国务院所实施的行政许可程序的特别规定 只适用国务院实施行政许可的程序 而不适用国务院设定行政许可等其他行为 高等教育出版社 三 对特许程序的特别规定 行政许可法 第53条规定最本质的要求是 对于这类行政许可 特许 应当通过招标 拍卖等公平竞争的方式作出决定 行政机关按照招标 拍卖程序确定中标人 买受人后 应当对他们作出准予行政许可的决定 并

15、依法向中标人 买受人颁发行政许可证件 不具有选择的权力 许可申请人对于行政机关违反规定 应当采用招标 拍卖方式而不采用该方式的 或者虽然采用了招标 拍卖方式但违反招标 拍卖程序 损害其合法权益的 申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼 高等教育出版社 四 对认可程序的特别规定具体内容分述如下 第一 对于公民从事提供公众服务并且直接关系公共利益的职业 行业 需要确定具备特殊信誉 特殊条件或者特殊技能等资格的 行政机关必须根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定 但是法律和行政法规另有规定的除外 高等教育出版社 第二 赋予法人或者其他组织特定的资格 资质的 行政机关必须根据申请人的专业人员构

16、成 技术条件 经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政许可决定 但是法律 行政法规另有规定的除外 第三 公民特定资格的考试依法由行政机关或者行业组织实施 公开举行 但是 行政机关或者行业组织不得组织强制性的资格考试的考前培训 不得指定教材或者其他助考材料 高等教育出版社 五 对核准程序的特别规定这一特别规定的主要内容是 第一 关于许可依据 对于直接关系公共安全 人身健康 生命财产安全的重要设备 设施 产品 物品 应当按照技术标准 技术规范依法进行检验 检测 检疫 行政机关根据检验 检测 检疫的结果作出行政许可决定 第二 关于期限要求 行政机关实施检验 检测 检疫 应当自受理申请之日起5日内指派工作人员按照技术标准 技术规范进行检验 检测 检疫 高等教育出版社 第三 关于人员要求 行政机关实施检验 检测 检疫时 应当指派两名以上工作人员进行 以保证检验 检测 检疫的质量 第四 关于说明理由 行政机关根据检验 检测 检疫结果 作出不予行政许可决定的 应当书面说明不予行政许可所依据的技术标准 技术规范 高等教育出版社 六 对登记程序的特别规定这一规定的特别内容是 第一 关于当场登记 对于企业或