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1、关键词: 网络犯罪公约 电子证据调查 比较研究 立法建议内容提要: 2001年11月8日通过的网络犯罪公约是国际社会合作打击网络犯罪的第一个国际公约，其主要目标是在缔约方之间建立打击网络犯罪的共同的刑事政策、一致的法律体系和国际协助。该公约第二章国家层面上的措施的第二部分程序法规定了有关电子证据调查的特殊程序，为各国制定电子证据刑事调查制度，提供了一套具有开创价值的立法模型。本文对网络犯罪公约中的程序法规定和我国相关立法进行了比较，并提出了完善我国电子证据刑事调查措施的立法建议。一、欧洲委员会网络犯罪公约及其证据调查制度概述20世纪下半页以计算机、网络技术为核心的信息技术迅速发展并得到广泛应用
2、，给全球经济与社会发展带来巨大变化，但同时也为一种新的犯罪网络犯罪(Cybercrime)的产生创造了条件。网络犯罪不同于传统犯罪，它能借助计算机网络突破地理位置和国家疆界的限制，在全球范围内造成严重危害。由于国内法的效力一般限于国家境内等特定法域，而网络犯罪的行为地和结果地往往涉及多个国家，相关国家在网络犯罪立法上的差异和国际司法协助的缺乏，致使有效遏制网络犯罪的法律体系难以形成，网络犯罪在世界各国迅速发展，严重危害着各国和国际社会的正常秩序。为有效遏制网络犯罪，许多国家和国家组织如联合国、经济合作与发展组织、欧盟和八国集团等，在积极寻求打击网络犯罪的国际合作，其中最有成效的是欧洲委员会的工
3、作。自20世纪80年代，欧洲委员会开始网络犯罪公约的准备工作，中间历经27次修改稿， 1该公约终于在2001年11月8日获欧洲委员会部长委员会通过，并于同月23日向欧洲委员会成员国和观察员国(加拿大、日本、南非和美国)开放签署，目前已签署的国家有33个。 2网络犯罪公约(以下简称公约)是打击网络犯罪的第一个国际公约，其主要目标是其主要目标是在缔约方之间建立打击网络犯罪的共同的刑事政策、一致的法律体系和国际协助。 3公约除序言外，正文分为四章，共计48个条文。序言主要规定该公约的功能、目标，第一章术语的使用定义了网络犯罪涉及的主要术语，第二章国家层面上的措施包括三个部分，即刑事实体法、刑事程序法
4、和管辖权，第三章国际合作包括一般原则和特殊规定两个部分，第四章最后条款主要规定公约的签署、生效、加入、区域应用、公约的效力、声明、联邦条款、保留、保留的法律地位和撤回、修订、争端处理、缔约方大会、公约的退出和通告等事项。另外，与公约一起同日获欧洲委员会部长委员会通过的，还有公约的解释报告，该解释报告不是解释公约的官方法律文件，但能帮助缔约国适用公约的规定。 4公约第二章国家层面上的措施的第二部分程序法规定了有关电子证据调查的特殊程序法制度，它包含5个标题(一般规定、现存计算机数据的快速保护、提供令、搜查和扣押现存计算机数据和计算机数据的实时收集)，总共8个条款。第一标题一般规定包含第14条和第
5、15条，第14条规定的是以上条款的适用范围，第15条规定的是适用公约中程序法条款的前提条件和保障，其余4个标题规定的是4种具体的调查制度。公约中的证据调查制度适应网络犯罪的特性，对不同种类的电子证据设置不同的侦查措施，不仅修改了传统的侦查措施如搜查和扣押，还创造了新侦查措施如计算机数据的快速保护，以保障在不断发展变化的新技术环境下证据收集措施仍然能有效发挥作用。同时，它也注意到为打击犯罪而规定的证据调查措施，可能给公民基本权益造成重大损害，因而，公约第14条和第15条规定了程序法措施设立、适用的条件和保障，并在具体调查措施条款中重申了这些要求。需要指出的是，公约规定的特别证据调查措施是对传统证
6、据调查制度起补充作用的特殊规定，在依法适用这些特别措施侦查案件时，它们必须与各缔约国基本的证据调查制度配合使用，但这并不意味着可以否认这些特殊侦查措施的重要作用，在涉及电子证据调查的有些案件中，其功效是传统侦查措施不可替代的。网络犯罪公约规定特别程序法制度的价值主要有二，一是为没有相应特殊程序法的缔约国提供立法范本，同时也是对缔约国相关立法的最低要求;二是协调缔约国相关程序法，协同缔约国的司法力量，建立国际司法协助，消除打击网络犯罪因各国相关程序法律不同带来的法律障碍。二、欧洲委员会网络犯罪公约中的证据调查制度(一) 一般规定公约的第一标题一般规定包括第14条和第15条，这两条规定的内容适用于
7、程序法部分的所有条款。1、公约程序法规定的适用范围关于公约程序法规定的适用范围，公约第14条规定为三种情况：(1)公约第2条至第11条规定9种犯罪; 5(2)除(1)规定的以外的其他通过计算机系统实施的犯罪;(3)为收集电子形式的犯罪证据。因此，公约设立的特殊权力和程序不限于公约设立的9种犯罪，而是其证据以电子形式存在的任何犯罪，它保障了对计算机数据类证据的收集有传统侦查措施相当的权力和程序。此外，为保障以上规定能在刑事诉讼中产生的法律效果，公约明确要求，缔约方应在国内法中规定数字化或者其他电子形式的信息可以作为刑事诉讼中的证据。 6公约第14条规定并不意味着可以把这些调查措施作为犯罪前的预防
8、措施。公约第14条第1款、第2款规定，缔约方应制定必要的国内法或者其他规定，为本部分规定的特定案件的刑事侦查和起诉规定权力和程序。除第21条的特别规定外，缔约方应实行本条第1款的权力和程序。因此，公约第2部分规定的权力和程序仅限于特定案件的刑事侦查和起诉，不能在刑事案件未发生之前滥用以上权力和措施。对于以上规定的适用范围，有两个例外。第一，许多国家立法者认为，监听谈话和通信是对隐私权的侵犯，因此在刑事程序法中规定，谈话和通信的监听仅限定于某些严重犯罪。考虑到截获特定通信的内容数据与监听谈话和通信具有一定的相似性，公约第21条规定截获特定通信的内容数据应限于国内法确定的某些严重犯罪。第二，公约第
9、14条第3款规定，缔约方可以保留权力，使第20条规定调查措施仅对指定的犯罪或者类犯罪适用，如果这些犯罪和类犯罪不比第21条规定类犯罪更狭窄的话。缔约方应考虑严格限制这一保留的适用，以使第20条的规定得到更广泛的施行。公约之所以规定这一保留权利，是因为有的国家的法律认为，搜集往来数据在对隐私权的侵犯方面与截获内容数据相当，而有的国家则有不同看法，认为仅仅搜集往来数据不会导致对内容数据的搜集和披露。由于实时搜集往来数据对于跟踪计算机通信的发起地和目的地(进而确定犯罪人)十分重要，因此，公约虽然规定缔约方有对该条进行保留的权利，但劝说缔约方限制其保留权利的使用，以使实时搜集往来数据的权力和程序能达到
10、最宽泛的应用。 7公约第14条第3(b)规定，当缔约方国内法处于适用公约的调整期，可以不将第20条、第21条的规定适用于服务提供者的计算机系统中传输的通信，这些计算机系统是(i)为一封闭用户群体的利益而运作的;(ii)没有使用公用通讯网络，并且没有连接其他计算机系统，无论这些系统是公用的或是私用的。根据该条的规定，缔约方如果因为国内法律尚处于调整适应公约期间的限制，有权对以上系统中传输的通信进行截获立法保留权利。2、条件和保障公约程序法部分规定调查措施都会或多或少影响公民的合法权利，因此，公约第15条规定了这些调查措施的适用条件和保障，以使这些特殊调查措施得到正确适用。公约第15条第1款规定，
11、缔约方应根据本国国内法律，为本部分规定的权力和程序的建立、执行和适用提供条件和保障，为人权和自由提供足够的保护，包括有效国际公约规定的人权。因此，缔约方应在本国法律中规定有关的权力和程序，使法律的有效执行和保护人权和自由保持平衡，避免对人权和自由造成不当的侵犯。此外，公约还要求相关权力和程序的建立和实施应体现相称性原则，相称性原则应根据缔约方国内法律相关原则来履行，具体表现为权力和程序应当与犯罪的性质和犯罪时环境条件相称，如公约第21条规定只对国内法确定的某些严重犯罪使用计算机数据实时收集措施。公约第15条第2款规定，设置条件和保障应根据不同权力和程序的性质区别对待。例如，由于计算机数据实时收
12、集措施可能侵犯公民权益，缔约方国内法应明确规定相应的适用条件和保障，这些条件和保障不必同样地适用于计算机数据的保护措施。公约第15条第3款规定，为了与公共利益相一致，特别是为了司法公正，缔约方应考虑本部分规定的权力和程序对第三方的权利、责任和正当利益的影响。公共利益尤其是司法公正为公约最为关注，例如公共安全和公共健康及其他利益，包括被害人的利益和对隐私的尊重。此外，缔约方还应考虑与公共利益相一致的其他因素，如特殊权力和程序的实施对第三方的权利、责任和正当利益的消极影响，如果存在这种影响，能否采取其他适当方式来减轻这一影响。(二)现存计算机数据的快速保护公约第16条、17条规定的现存计算机数据的
13、快速保护制度(简称数据保护制度)，是快速保护和部分披露已被数据持有者收集和保留的计算机数据的制度。公约的数据保护制度不是数据保留。数据保护和数据保留是貌似而实际含义不同的两个概念。数据保留是指保存即时产生的计算机数据，它意味着积累数据和维持数据的状态，而数据保护是指保存已经以静态形式存在的计算机数据，防止由于外部原因而改变或灭失，仅仅指维持现存计算机数据的安全和完整，数据保留比数据保护的要求更高。公约中的数据保护制度指的是数据保护而非数据保留，它没有要求服务提供者或其他单位收集、保留所有的数据，而是对计算机系统中现存的计算机数据进行保护。此外，公约第14条规定所有调查措施都是为了进行特定的刑事
14、调查，因此，只能对特定的案件使用数据保护措施，即数据保护的范围只能是相关命令发出后在目标计算机系统中存在的计算机数据。对大多数国家而言，数据保护制度是一项全新的法律权力和程序，但是它对于侦查网络犯罪特别是通过互联网实施的犯罪，具有特别重要的作用：(1)有利于迅速保护容易被伪造、更改的犯罪证据。目前计算机数据多存储在电磁介质上，这一特性使数据容易被伪造或修改。疏忽大意的处理、存储操作，或是故意伪造、删除都可能造成有价值犯罪证据的永久丢失。确保数据安全的一种办法是由有权机关进行搜查或扣押，但是，对于某些可以信任的数据保管人如合法的信息企业，通过下达协助指令的方式能更快维护目标数据的完整与安全，而且
15、这种方式比前者对企业正常运营及其声誉的影响更小。(2)有利于发现犯罪踪迹。相当多的网络犯罪是在互联网传输中实施的，互联网传输了很多的有害信息(诸如儿童色情信息)、计算机病毒等数据，通过检查这些数据的发源地和目的地，能帮助查清犯罪人的特征，有利于罪案的侦破。在以上过程中数据保护就成为关键性的一环。(3)有利于犯罪证据的获取。在有的计算机通信中，服务提供者可能保留了有害信息、犯罪证据或者其复制品等，这些都是追究犯罪人刑事责任的有效证据，迅速保护这些计算机数据意义重大。(4)有利于国际司法协助的有效进行。在传统的国际司法协助中，请求国和被请求国完成协助程序需要较长的时间，缔约国在本国法律中规定数据保护制度，能避免在协商时间内关键犯罪数据的丢失，有利于被请求国为请求国获取和提供有效的法律证据。1.现存计算机数据的快速保护公约第16条规定了数据保护制度，共有4款，分别规定数据保护的措施、对象、持续时间、保密规定和应遵守的原则。公约第16条第1款规定，缔约方应制定必要的国内法或者其他规定，确保有权机关能命令或者相似的实现对特定计算机数据的快速保护，其中包括往来数据。 8数据保护措施的目的是保护特定计算机系
