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1、宪法专栏宪法学部分1、案情：原告：何晗。被告：垦利县垦利镇复兴村村民委员会。原告诉称，其丈夫李德民是外地人，她们结婚登记后二人户口均落户在垦利县垦利镇复兴村。多次向村委提出要求划分宅基地的申请，被告一直借故不给划分宅基地。因为没有住房，一直没有举行婚礼，为此请求法院判令被告履行职责。被告辩称，接到原告的申请后，村委会经慎重研究，没有批准原告的申请，依据是复兴村村庄规划条例和关于宅基地的管理办法的规定。这两个规定均是经村两委、全体党员和村民代表讨论制定的。根据规定，本村宅基地只分给男的，不分给女的。审判：原告于2001年第一次起诉时，垦利县法院经审理认为，原告提交的依据、证据可以证明其在申请村委
2、会为其划分宅基地方面与男子享有同等的权利。对原告的申请，被告有义务依法召开村民会议进行讨论，于村民会议讨论后向原告作出明确的答复，被告理应履行其法定职责。依照中华人民共和国行政诉讼法第54条第一款第三项的规定，判决被告于判决书生效后1个月内对原告何晗的申请履行法定职责。判决书生效后，被告召开村民大会，对原告的中清进行了集体讨论，被告根据讨论情况于2001年5月20日作出决议：不给妇女安排宅基地。原告又请求法院依照中华人民共和国妇女权益保护法的规定，判令被告批准其宅基地申请。法院经审理认为，原告要求法院判令被告批准其宅基地的申请，属行政机关的行政职能，不具有可诉性，不属于受案范围，裁定驳回原告的
3、起诉。原告又起诉，要求被告履行给其分宅基地的法定职责。经市中院指定管辖，利津法院又判决被告在两个月内履行法定职责。但是，被告依然在召开村民大会进行集体讨论后作出了“不给妇女安排宅基地”的决定，也就是不给原告安排宅地。评析：男女平等是我国宪法和各个基本法的基本原则，原告追求与其他村民享有平等权利的奋斗走到了社会正义的最后一道防线，即通过审判解决。但司法不能干涉行政，只能对具体行政行为的合法性进行审查，因此法院不能直接判令村委会给原告分宅基地，只能判决其履行法定职责。村委会根据村民委员会组织法规定的“重大事项经村民集体讨论决定”，作出了对原告不分宅基地的决定。被告认为不给原告分宅基地依据的是村民委
4、员会组织法，其行为符合法律规定。在一起简单的要求村委会分宅基地的行政诉讼案件中，司法审判在保护男女平等原则上陷入了困境。为什么会出现这种不良状况呢？笔者认为，原因在于我国宪法的严重不良被动性。我国宪法应从“后卫法”走向“前卫法”，必须加大宪法“司法化”的进程。一、宪法的不良被动性导致其权威地位的降低宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。基本法律必须依据宪法规定来制定，内容不得违背宪法的基本原则。在一个国家，宪法应具有至高无上的地位，任何人的行为首先得符合宪法，才能是合法的。但是，正是由于宪法被赋予最高的地位，在实践中其作用只能成为“法律的法律”，而难以成为处理具体问题的依据。宪法由于其原则
5、性过强，不像其他法律那样具有针对性，导致宪法一般不对具体行为的合法与否进行衡量。在实践中，宪法处于远离司法前沿的大后方，成为一种“后卫法”，处于一种不良被动状态，这使人们在处理具体问题时对宪法规定的忽略，从而导致宪法权威地位的降低。正如在此案中，被告召开村民大会经过讨论决定不给妇女安排宅基地，原告只是想到了妇女权益保护法，而没有引用宪法论证被告的行为违背了“男女平等”的基本原则，因而是无效的。我国宪法如要更好地发挥作用，必须变被动为主动，从“后卫法”变为“前卫法”，积极走到处理具体问题的前沿阵地，大胆审视各种行为和规定是否符合宪法。二、宪法的非司法化容易导致审判走向困境据统计，我国现行宪法规定
6、的公民权利共有18项，但在具体法律中涉及到的只有9项，其余的则没有相应的法律具体规定。在具体立法不到位的情况下，法院审理案件如果不引用宪法，容易导致审判走向困境。山东姑娘齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权、受教育权一案，第一次打开了法院以宪法为直接判决依据的大门，实现了宪法与公民的“直接对话”，被称为“宪法司法化第一案”。但是，在审判实践中并没有建立起“宪法诉讼制度”，大部分司法人员在判决书中不想、也不敢轻易援引宪法规定。同时，具体的法律也抵制宪法的适用，真正实现“宪法的司法化”还有很大困难。行政诉讼法第52条明确规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，在行政审判中明确把宪法的
7、适用排除在外。但在审理具体案件时，法律、法规和地方性法规的适用结果，有时存在违背宪法基本原则的情况。此案中，根据宪法规定的“男女平等”原则，原告何晗作为被告的一村民理应享受与其他村民同等的权利，既然其他人能分得宅基地，被告也应给原告分宅基地。虽然原告反复起诉到法院，法院也作出了判决，但是被告仍然不给原告分宅基地，在此司法审判显现出其对公民宪法基本权利保障的无力，陷人了困境。作为一名公民，要求享有与其他村民同等的权利，原告的要求是合法的，被告对其做法也振振有辞，有其依据。村民委员会组织法第1条规定：农村村民实行自治，由村民群众依法办理自己的事情；第19条规定：宅基地的使用方案村民委员会必须提请村
8、民会议讨论决定。讨论的结果是宅基地“分男不分女”，被告作出“分男不分女”的决定显然是错误的，但却也是根据法律规定作出的。审判不能干涉行政，只能审查具体行政行为的合法性，不能直接判令被告给原告分宅基地，只能判决被告履行法定的程序性义务，最终导致原告的合法权益得不到保障，使公民自勺权利在司法权和行政权之间被踢来踢去，伤心无奈地叹息与流泪。这不仅彰显了司法权的无能，更是司法权的悲哀。之所以出现这种情况，是由于在行政审判中不能适用宪法造成的，根本原因在于宪法的不良被动性和非司法化。三、解决宪法不良被动性的思考（一）进一步加大宪法司法化的进程，建立宪法诉讼制度。宪法既然是国家的根本大法，具有最高的法律效
9、力，就不应排斥宪法在司法中的适用。应尽快采取措施，制定相应法律，加大宪法司法化的进程，建立起宪法诉讼制度新机制。在司法活动中，首先要考虑具体行为是否符合宪法，要审查所适用的具体法律规定是否符合宪法。在判决中，首先考虑要引用的条文是宪法，其次再引用其他法律。（二）设立司法审查法律是否违宪制。在司法活动中，建立起对法律是否违宪的审查制度。当发现处理具体问题所要引用的法律与适用宪法会出现不同结果时，要拒绝适用低层次的法律或法规，可以直接引用宪法的基本原则论述理由作出判决。如在此案中，被告根据村民委员会组织法“村民实行自治，宅基地的使用方案村民委员会必须提请村民会议讨论决定”的规定，作出了宅基地“分男
10、不分女”的决定，这时司法机关就不能引用村民委员会组织法，应直接适用宪法判令被告履行分给原告宅基地义务，有关修宪条款应赋予司法机关跨越不能判令行政机关依法履行实体义务这道门槛的权力，这是解决类似问题的根本出路。这不是司法权干涉行政权的问题，而是确保宪法得以正确贯彻实施所必需的。（三）建立制定法律和监督法律是否合宪相分离制度。法律、法规必须符合宪法才有效，但是在实践中缺乏具体的审查操作规程，形成职责不清局面。由谁去负责审查法律、法规是否符合宪法，违宪时如何处理都没有可具操作性的明确规定。宪法、法律都是由同一部门制定的，真正实现自己发现自己的错误并进行纠正确实有一定难度。应设立专门机构负责监督法律、
11、法规是否合乎宪法规定的新机制，当发现有关规定违背宪法原则时，及时提交专门的宪法法院进行审理并作出判决，以确保法律、法规能够合乎宪法规定。2、我国2004年的宪法修正案涉及下列哪个方面的内容（ ）A增加规定：私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家对私营经济实行引导、监督和管理B修改规定：在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分C修改规定：国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理D修改规定：国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理答案：D。A选项是1993年修宪的内容；BC选项是1999年宪法修正案涉及的内容。3、
12、下列关于宪法本质的论述不正确的是（ ）A宪法是各种政治力量实际对比关系的集中体现B阶级力量强弱悬殊程度的对比关系决定宪法的历史类型和宪法的本质C阶级力量对比的量的变化只能产生宪法形式上的改变D与阶级力量既有联系又有区别的各种社会集团的力量也对宪法的本质产生一定影响答案：B政治力量对比首要是阶级力量对比。阶级力量对比包括阶级力量的强弱对比关系和阶级力量强弱悬殊程度的对比关系。前者决定宪法的历史类型和宪法的本质，后者决定本质相同的各种宪法之间的形式和内容方面的差异，故B项论述错误。4、以下哪些不是宪法规范不同于刑事、民事、行政等领域的法律规范的特点 （ ）A根本性与最高性B广泛性与原则性C适应性与
13、稳定性D抽象性与概括性答案:D评析：宪法是国家的根本大法，具有不同于其他法律的特点，ABC选项均是宪法区别于其他法律规范的特点。5、下列选项中那个是不正确的（ ）A英国是最早实行宪政的国家B世界上第一部成文宪法是1787年美国宪法C欧洲大陆第一部成文宪法是法国的人权宣言D英国宪法是由宪法性文件、宪法性惯例和宪法性判例构成，是典型的不成文宪法答案:C评析：见指定教材关于宪法的历史发展6、下列哪项不属于宪法产生的思想基础（ ）A天赋人权论B社会契约论C主权在民论D君权神授论答案:D评析：宪法思想核心在于人权考试大编辑祝广大考生顺利通过考试,实现自己的理想！法理与法制史专栏法理学部分1、案情：某市为
14、加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元-300元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被
15、单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用*照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见）答题要求：1.运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3.答题文体不限，字数要求800 -1000字。解题思路：这一题按照要求从合法性、合理性两方面进行认识。合法性问题可以从以下方面进行思考：（1）立法和执法的主体合法、内容合法、程序合法；（2）法律渊源、法律效力方面，下位法不能违反上位法；（3）委托社会组织、个人执法的合法性。从这些方面衡量，交通管理部门向市民发布的这一通告应当说有合法性依据。合理性问题可以从以
