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1、第一章 合同法概述一、合同的概念和特征（一）概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）第85条、中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第2条。（二）特点1、合同是一种协议。协议就是指经过谈判、协商后所取得的一致的意见，是意思表示的一致。也就是人们就做某件事情经过讨价还价后达成的相同的没有分歧的想法。协议的核心是当事人的意思表示一致，即合意。单方意思表示不可能构成合意，不可成立合同。2、合同效果在于民事权利义务关系。 道德义务或者行政法效果不属于权利义务关系。合同法第2条第1款将合同界定为与民事权利义务相关的协
2、议，发生在法律层面之外的协议，不能产生法律后果，但可能成为所谓情谊行为。例如，朋友之间相互请客吃饭，显然不存在使对方产生给付请求权的意思，被请之人至多享有消极利益的损害赔偿请求权，如请求补偿车费、请求支付购买礼物所支出的费用。 事实关系不属于权利义务关系，引起事实关系变动的事实与合同无关。例如，占有属于事实而非权利，交付虽然可能涉及当事人关于占有变动的意思一致，但因该意思指向事实关系变动而非权利义务关系变动，因此不属于合同，不适用合同法关于合同的相关规定。 民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系（民法通则第2条）。民事权利义务关系包括财产权关系和人身权关系。关
3、于财产权和人身权变动的意思表示一致，构成合同。应予注意者，合同法并未否定关于婚姻、收养、监护等身份关系的协议的合同属性，只是这些合同在法律适用上优先适用其他特别法律的规定，在其他法律没有明确规定的情形下，可以参照适用合同法的规定（合同法第2条第2款）。3、合同效果在于设立、变更、终止民事权利义务关系。民事权利义务关系的设立，强调当事人之间民事权利义务关系从无到有，例如甲出卖某物于乙而形成甲乙之间的买卖合同。民事权利义务关系变更，强调当事人之间民事权利义务关系的由此及彼，例如甲乙将有息借款合同变更为无息借款合同。民事权利义务关系终止，强调当事人之间民事权利义务关系从有到无，例如甲乙协商一致解除租
4、赁合同。4、合同是特定主体之间的协议。合同主体特定性在于是平等主体，法律所称平等其实是拟制的平等，并非实质意义上的平等。例如，消费者与邮局、铁路客运公司、航空公司等，经济上并不一定平等，只是拟制认为其法律地位平等而已。5、合同具有相对性。基于合同产生的债的关系具有相对性：其一，主体相对性，即合同之债是特定人与特定人之间的法律关系。特殊情形有所突破，例如，向第三人履行的合同、由第三人履行的合同等。其二，客体相对性。合同之债当事人所请求的客体乃合意所确定的给付。其三，效力相对性。合同之债仅发生在特定债权人与特定债务人之间，特殊情形有所突破，例如债的保全等情形，才涉及第三人。二、合同类型按照一定标准
5、，合同可以分为不同类型，举其要者如下：（一）典型合同与非典型合同区别标准是交易是否具有典型性，法律是否因此而设有专门规范并赋于特定名称。典型合同，又称有名合同，是指交易具有典型性，法律设有专门规范并赋予特定名称的合同。非典型性合同，又称无名合同，指交易典型性尚未特别规定，亦未赋予特定名称的合同。非典型合同可以区分为诸如纯粹非典型合同、联立合同和混合合同等不同情形。区分的意义在于：其一，典型合同所涉及交易已经定型化，法律可以根据立法政策对不同种类的典型合同分别规范，当事人如果未以特殊约定排除任意性的规范时，则典型合同的相关规定可以直接适用于该类型合同的当事人。其二，合同法分则或者其他法律没有明文
6、规定的合同，适用合同法总则的规定，并可以参照法律关于最相类似的规定（合同法第124条）。因此，非典型合同，只要当事人订立的该合同不存在无效事由，法律就应该按照当事人合意承认其效力。某类合同是否构成典型合同与立法有关，一国立法未作为典型合同者在他国立法可能构成典型合同，先前未作为典型合同者可能在后来立法成为典型合同。（二）双务合同与单务合同区分标准是当事人是否互负对待给付义务。双务合同，是指当事人互负对待给付义务的合同。即一方当事人所享有的权利即为他方当事人所负担的义务，如买卖、互易、租赁合同等均是。双务合同是建立在“你给则我给”的原则之上的，它是财产交换在法律上最典型的表现。适用于双务合同的各
7、项规则都体现了平等、等价的交易原则。例如，买卖合同中出卖人的标的物给付义务与买受人的价款给付义务构成买卖合同的内容，欠缺其中任何一项义务均不成立买卖合同。单务合同，是指当事人双方并不互相享有权利和负担义务，仅有一方当事人承担义务，另一方并不负有相对义务的合同。如在借用合同中，只存在借用人按照约定使用并按期反还借用物的义务；例如，赠与合同中赠与人对受赠人负担义务，而受赠人对赠与人并不负担义务。应予注意的，当事人互负债务但两项债务不构成对待给付者，构成不真正双务合同。例如，无偿委托合同中，受托人对委托人负担处理委托事务的义务，而委托人对受托人负担偿还垫付的费用的义务，但这两项义务并不构成对待给付，
8、因此不属于双务合同。区分的意义在于：其一，双务合同存在履行抗辩问题，单务合同则无此问题。合同法第6669条关于抗辩权的规定仅适用于双务合同。其二，风险负担与履行。双务合同因不可归债于当事人双方的原因不能履行时，发生风险负担问题，因合同类型不同而有交付主义、合理分担主义、债务人主义等立法例，而单务合同的风险一律由债务人负担。其三，违约后果不同。双务合同中，当事人一方违约时，守约方若已履行合同，可以请求违约方实际履行或者承担其他违约责任，特定条件下还可以解除合同，解除合同溯及既往时，守约方有权请求违约方返还受领的给付。单务合同则不存在上述问题。（三）有偿合同与无偿合同区分的标准是合同当事人取得合同
9、权利是否须付出相应代价。有偿合同，是指一方通过履行合同规定的义务而使对方取得某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。买卖是典型的有偿合同。无偿合同，指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。注意的是，一方当事人虽不向他方支付任何报酬但并非不承担任何义务。如借用人无偿借用他人物品还付有正当使用和返还的义务。赠与是典型的无偿合同。区分的意义：1、有偿合同当事人的注意义务较无偿合同为重。无偿负担义务的当事人责任较轻，有偿负担义务的当事人责任较重。例如，无偿保管人对保管物毁损、灭失无重大过失者不承担损害赔偿责任（合同法第374条），无偿受托人仅对故意或者重大过失致受
10、托人所受损害承担损害赔偿责任（合同法第406条）。2、主体行为能力要求不同。纯获利益的赠与等无偿合同，不要求当事人具有完全行为能力，但有偿合同对当事人的行为能力要求较高。（具备完全行为能力）。3、行使撤消权的主观要件不同。对债权人行使撤销权来说，如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的责任财产，有害于债权人的债权，债权人可以直接请求撤销该无偿行为。但对于有偿而且不是明显低价的处分行为的撤销，则必须以债务人及第三人在实施交易行为时都有加害于债权人的恶意为要件。4、应用善意取得制度不同。如无权处分他人财产如无权处分通过有偿合同将财物转让给第三人，第三人对于原物一般不负有返还的责任；而无
11、权处分人通过无偿合同将财物转让给第三人，则第三人应将取得的财产返给原所有人，而不通过善意取得制度取得所有权。 即善意取得的构成须以第三人与无权处分人之间有偿为要件。有偿合同大多数是双务合同，但有列外，如有息借贷属有偿单务合同；无偿合同原则上是单务合同，但单务合同又未必是无偿合同。 对法律行为分类的某些内容，例如关于要式行为与不要式行为、诺成行为与实践行为、主合同和从合同、预约(预备合同)和本约(本合同)、束己合同与涉他合同、确定合同与射幸合同的区分等，同样适用合同，在此不再赘述。三、合同法合同法可以区分为形式意义上的合同法和实质意义上的合同法。合同法是形式意义上的合同法，其立法目的是保护合同当
12、事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设（合同法第1条），其总则部分除合同的成立与效力等一般性规定外，主要内容是合同之债的相关规定，分则部分主要规定各种典型合同。实质意义的合同法包括所有与合同有关的法律渊源。其中，合同是最重要的渊源。依法成立的合同对当事人具有法律约束力（合同法第8条第1款）。此外，还包括不同层次的制定法。司法解释也是学习合同法应当注意的重要渊源。私人自治是合同法的基本原则，它是合同法其他规范的基础。诚实信用原则是私人自治原则的补充。私人自治原则表现在合同法诸多具体规范中，对此不可不察。以案说法案例11 女方服用避孕药约定的效力案 情甲男与乙女非婚同居，双方约定
13、在这种关系下不生育子女，并且由乙女服用避孕药。后乙女停止服药，但她并未将该事实告诉甲男。甲男于乙女停药后11个月生下丙。经法院确认亲子关系，甲男被确认为丙的生父，并被判决支付通常的抚养费。问 题甲男能否以乙女违反服用避孕药的约定义务为由，主张乙女赔偿甲男因乙女违反约定义务所支付的抚养费。参考结论甲男乙女之间关于服用避孕药的约定不是法律行为，不能适用合同法相关规则。法律适用与法理分析本案的争议焦点在于男方和女方之间有关服用避孕药的约定究竟具有什么样的性质和效力。合同是民事主体之间设立、变更、终止权利义务关系的协议。关于服用避孕药的约定是否构成合同，关键在于甲男乙女的意思是否指向权利变动。一个人在
14、社会交往中从事的行为，按照行为人是否具有受法律约束的意思、该行为是否会产生法律上的权利和义务为标准，分为具有法律意义的行为和不具有法律意义的行为。本案所涉及的情形，涉及不具有法律意义的行为中所谓的情谊行为。判断一项行为是否属于情谊行为，首先应当看行为人在从事此项行为时是否具有相应的意思，即行为人愿意接受法律拘束的意思，或者希望其行为产生法律后果的意思。如果行为人在从事行为时将这个意思实际表达了出来，或者众可以通过解释得出行为人具有这个意思的结论，那么此项行为便是法律行为，否则是情谊行为。对当事人的意思应当考虑到其利益状态，依诚实信用原则并顾及交易习俗来认定，即以客观的、或规范性的标准来认定行为
15、人究竟是否具备受法律拘束的意思。一般来讲，可以考虑采用的客观标准或规范性标准有：1、行为是无偿的还是有偿的。如果行为是有偿的，行为人和相对人往往都具有受法律拘束的意思；如果行为是无偿的，则情况正好相反。但是需要指出，无偿性虽然是一项重要的指标，但并不是惟一的标准。2、一方托付给另一方的法益是否具有重大的价值，或者是否可能产生巨大的风险。如果相关法益具有重大价值，则可认为双方都具有法律拘束的意思（如将一个小孩托付给熟人看管，即可认为该熟人有义务采取一切措施，避免该孩子遭受可预见的生命、健康风险），反之则没有。3、行为所涉及事物在法律上和经济上的重要性。如果行为所涉及事物在法律上和经济上很重要，则
16、可认为双方具有法律拘束意思，反之则不具备。4、在诸如宗教、伦理等涉及人的基本自由和权利的领域，法律制度重在保障行为人享有自由决定的权利，防止有拘束力地限制基本自由。在这些领域，即使存在法律拘束的意思，法律也要对这种意思加以限制。在本案中，虽然女方承诺服用避孕药，但是不能将这一承诺理解为她愿意接受法律上的约束，因为甲乙二人没有结婚，而是处于非基于婚姻的同居关系中，这一事实表明双方有意放弃用婚姻法律制度来规范其相互之间的关系，不愿意将自由同居关系置于法律规定约束之下，而是愿意将这种关系建立在道德观念和礼仪观念以及感情和信任的基础上。非基于婚姻同居的事实表明他们不想使他们之间的财产关系及人身关系受到法律的调整，因此，更不希望自己人身关系中最核心的、最隐秘的关系作为合同拘束的标的。因此，男方和女
