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1、 银行信贷风险控制中的担保法律问题 担保在信贷业务中的重要性担保是降低贷款回收风险的重要环节 担保法律渊源 法律 法规 规章 规范性文件涉及担保问题的法律 行政法规 部门规章 地方法规和司法解释 据不完全统计近千部 其中主要包括 1 1995年10月1日实行 担保法 最高人民法院于2000年9月29日颁布的 关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的解释 2 民法通则 1987年1月1日生效 但此法的有些内容已经被 担保法 等取代而丧失效力3 物权法 2007年10月1日施行 是对 担保法 中的物权担保内容的吸收 补充和修整 3 城市房地产管理法 1995年1月1日生效 此法第一次正式确立了房
2、屋抵押登记制度4 国有土地使用权出让和转让暂行条例 1990年国务院50号令 此法规确立了土地使用权抵押和登记制度5 建设部 城市房地产抵押管理办法 1997年6月1日等效 此规章确立了楼花抵押 抵押操作规程等制度6 1994年4月15日生效的 关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定 2006年以来颁布的与担保相关的重要新法1 物权法 2007年10月1日施行 2 动产抵押管理办法 国家工商行政管理总局颁布 2007年10月17日施行 3 应收账款质押登记办法 人民银行颁布 2007年10月1日施行 4 单位定期存单质押贷款管理规定 个人定期存单质押贷款管理规定 银监会颁布 2007
3、年7月03日施行 与政府担保相关的重要新法新规 2005年1月 财政部 关于规范地方财政担保行为的通知 2006年4月 发改委 财政部 建设部 人民银行 银监会 关于加强宏观调控 整顿和规范各类打捆贷款的通知 2009年7月 银监会 固定资产贷款管理暂行办法 2009年7月 银监会 项目融资业务指引 2009年7月 银监会 关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知 2009年5月 国务院 关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知 担保的基本常识介绍担保的方式 保证 抵押 不动产抵押和动产抵押 质押 动产质押和权利质押 留置 定金1 保证关于保证问题 请注意以下问题 1 适格保证
4、人金融机构可作保证人 村委会 居委会与乡政府的保证资格问题 学校 医院的保证人资格 政府变相担保问题 财政承诺函实例1 承诺函主要内容 用金洲新区管委会的税收分成和土地出让收入资金偿还本息 如出现不能按时还本付息的情况 由财政预算代付 出具承诺函的背景 长沙宁乡县金洲新区通过委托贷款的方式公开募集集合委托贷款资金8000万元 委托人为自然人 受托人是长沙市商业银行 贷款对象 借款人 为宁乡县新城开发建设投资有限公司 宁乡县人大常委会批准了财政局出具承诺函的行为 财政承诺函实例2 承诺函主要内容 A公司和X银行签署了银行贷款合同 编号为 XB2009 7 本局愿意敦促A公司如约履行贷款合同 如果
5、A公司出现逾期或拖欠贷款本息的情况 本局将负责解决 不使X银行在经济上蒙受损失 出具承诺函的背景 A公司为国有城市建设开发投资公司 区人大常委会批准了财政局出具承诺函的行为 2 保证无效的后果 担保法司法解释第3条 国家机关和以公益事业为目的的事业单位 社会团体违反法律规定提供担保的 担保合无效 担保法司法解释第7条 主合同有效而担保合同无效 债权人无过错的 担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任 债权人 担保人有过错的 担保人承担民事责任的部分 不应超过债务人不能清偿部分的1 2 保证 3 一般保证与连带保证一般保证 在债务人不能履行债务时始承担保证责任 连带保证 在被保证人
6、不履行债务时承担保证责任 且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任 4 贷款合同变更对保证责任的影响案例 贷款期限 2008年1月1日到2008年12月31日保证期间 年 月 日到 年 月 日展期 6个月 保证 5 保证期间和诉讼时效 保证期间保证人承担保证责任的时间界限 在保证期间内 债权人不向保证人行使请求权的 期间届满 保证人的保证责任即被免除 没有约定 主债务履行期届满之日起 个月 约定不明 主债务履行期届满之日起两年 诉讼时效权利人在法定期间内不行使权利 持续达到一定期间而致使其请求权消灭的法律事实 诉讼时效期间届满 权利人丧失胜诉权 2 抵押抵押与质押的显要区别就是是否转移
7、标的物的占有 抵押应注意以下问题 1 抵押的情况下 抵押物不转移占有也不转移权利归属2 抵押中的保全权和救济权 担保期间 担保财产毁损 灭失或者被征收等 担保物权人可以就获得的保险金 赔偿金或者补偿金等优先受偿 被担保债权的履行期未届满的 也可以提存该保险金 赔偿金或者补偿金等 3 抵押物的登记与行为的效力 与物权法的区别 登记 应当登记的抵押物有土地 房屋 林木 车 船 企业设备 不登记则抵押权不成立 4 抵押权的实现 变卖拍卖折价 强制执行公证问题 担保法 第53条规定抵押权人与抵押人 协商不成的 抵押权人可以向人民法院提起诉讼 物权法 第195条规定 抵押权人与抵押人未就抵押实现方式达成
8、协议的 抵押权人可以请求人民法院拍卖 变卖抵押财产 5 抵押效力与从物 孳息 抵押效力及于从无和孳息 但须从扣押抵押物之日起 6 恶意抵押问题 最高人民法院关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复 债务人丧失了履行其他债务的能力 损害了其他债权人的合法权益 恶意抵押的案例 某水泥公司曾为某房产公司向银行的三笔借款提供担保 后法院判决水泥公司向银行承担连带保证责任 判决生效后 银行向法院申请强制执行 2007年1月 法院裁定查封水泥公司的机械设备 执行中发现水泥公司与其公司法定代表人李某于2006年12月18日签订一份 借款与抵押合同 水泥公司确认欠李某人民币8
9、00万元 水泥公司以其所有的机械设备抵押给李某作为偿还上述借款的担保 并办理了动产抵押登记手续 银行认为水泥公司在未清偿其债务的情况下 与李某恶意串通抵押的行为侵害了其合法权益 遂于2007年2月 将水泥公司 李某诉至法院 请求法院撤销水泥公司与李某间关于机械设备的抵押行为 水泥公司 李某共同辩称 本案机器设备因办理了抵押登记 已被生效行政行为所确认 故银行应通过行政诉讼程序解决 6 超值抵押问题 物权法新规定 担保法 第35条 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值 物权法 第199条 抵押权清偿顺序 同一财产向两个以上债权人抵押的 拍卖 变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿 一 抵押权
10、已登记的 按照登记的先后顺序清偿 顺序相同的 按照债权比例清偿 二 抵押权已登记的先于未登记的受偿 三 抵押权未登记的 按照债权比例清偿 7 几个特殊的抵押权与其他优先权 A 与留置权B 与建设工程承搅人优先权 关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 法释 2002 16号 应当依照 中华人民共和国合同法 第286条的规定 认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权C 与承租人D 动产抵押权人与动产质权人8 最高额抵押 部分债权转让问题 物权法204条 最高额抵押担保的债权确定前 部分债权转让的 最高额抵押权不得转让 但当事人另有约定的除外 3 质押根据质押标的物不同 质押可以分为动产
11、质押和权利质押 质押应注意以下问题 1 动产质押权的生效条件交付生效 动产质权自占有质物之日起产生 并因丧失对质物的占有而消灭 质押物管理协议注意事项 注意与动产抵押的区分 登记对抗原则 抵押物范围 生产设备 原材料 半成品 产品 2 权利质押的生效条件质押的权利不同 其生效条件也各不相同 对于票据权利的质权自占有票据之日起产生 票据法 背书环节 对于大多数物品证券权利的质权 也自占有物品证券如债券 存单 仓单 提单之日起产生 担保法司法解释 公司债券也需 背书 对于股份有限公司依法可以转让的股票的质权 自质押合同在证券登记机构 工商登记办理出质登记之日起产生 对于有限责任公司的出资即股权的质
12、权 自该股权出质记载于股东名册之日起产生 工商登记之日起设立 对于商标专用权 专利权或者著作权中的财产权的质权 自质押合同分别经国家工商行政管理局 专利局或者国家版权局指定的专门机构办理出质登记之日起产生 对于一般债权的质权属于应收账款质押 征信系统登记设立 3 对于几种特殊权利的质押问题应当给予特别的注意土地承包经营权账户质押 出口退税托管账户 特户 封金 保证金 信用证开证保证金 承兑汇票保证金 应收账款质押 应收账款质押登记办法 国库券代保管凭证质押债券质押储蓄国债质押信托受益权质押 可转让基金份额 质押权实现 禁止流质当事人不得在质押合同中约定当债务履行期届满债权人未获清偿时 质物的所
13、有权即转归债权人所有 新型担保问题土地使用权抵押 房产抵押 收益权质押 股权质押 变相政府担保是目前担保主流方式1 土地使用权抵押钟的几个问题1 关于土地使用权抵押登记有关问题的通知 2 关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知 以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押 土地行政管理部门依法办理抵押登记手续 即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准 不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续 2 机器设备等企业动产抵押重点法律问题 企业动产抵押物登记管理办法 出质主体 企业 个体工商户 农业经营者 最高人民法院关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复 3
14、股权质押1 有限责任公司股权质押2 股份有限公司股权质押上市公司股票质押中的法律问题 中华人民共和国财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通知 公司发起人持有的国有股 在法律限制转让期限内不得用于质押 国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押 国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的 境外上市公司非境外上市股份登记存管业务实施细则 2007年3月 3 证券公司股票质押贷款管理办法 适用商业银行 4 收益权质押中的法律问题目前以教育收费收益权 公路收费权 出租权 风景区门票收费权 电力收费权等各种预期收益权提供质押似乎成为趋势
15、 公路的收费权质押 土地转让收益权质押 教育收费权质押 政府补贴受益权质押实质为应收账款质押 5 上市公司对外担保的特殊约定 关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知 年 关于规范上市公司对外担保行为的通知 年上市公司必须经股东大会审批的对外担保情形 一 上市公司不得为控股股东及本公司持股50 以下的其他关联方 任何非法人单位或个人提供担保 二 上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50 三 上市公司 章程 应当对对外担保的审批程序 被担保对象的资信标准做出规定 对外担保应当取得董事会全体成员2 3以上签署同意 或者经股东大会批准 不得直接或间
16、接为资产负债率超过70 的被担保对象提供债务担保 四 上市公司对外担保可以要求对方提供反担保 且反担保的提供方应当具有实际承担能力 五 上市公司必须严格按照 上市规则 公司章程 的有关规定 认真履行对外担保情况的信息披露义务 必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项 六 上市公司独立董事应在年度报告中 对上市公司累计和当期对外担保情况 执行上述规定情况进行专项说明 并发表独立意见 6 帐户质押 最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定 单位定期存单质押贷款管理规定 7 保险权益质押 国家外汇管理局关于保险权益质押登记问题的批复 最高人民法院关于财产保险单能否用于抵押的复函 保险法 第55条第2款 依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单 未经被保险人书面同意 不得转让或者质押 8 知识产权权质押 商标专用权质押登记程序 著作权质押合同登记办法 9 国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关可否办理企业铁路线路抵押物登记的答复10 公证机构办理抵押登记办法个人 事业单位 社会团体和其他非企业组织所有的机械设备 牲畜等生产资料 注意与动产抵押的区别 位于
