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1、论文有序与效率:当事人主张的具体化义务研究摘 要：民事诉讼奉行辩论主义，诉讼围绕当事人双方的攻击防御方法而展开，当事人必须就于己有利的要件事实向法院主张，基于维护对方当事人的防御利益以及证人的自我保全利益，维护法院的审理利益，促进审理的集中化，阻止当事人滥诉，当事人的攻防主张都必须要满足具体化义务的要求才能被视为是适格的主张，否则将可能因此而遭受诉讼上的不利益。由于存在证据偏在的现代型诉讼中，基于武器平等、诚信原则、证据接近、危险领域等原理，具体化义务的程度或界限在某些情形或案件类型中需要降低，以维护当事人之间的实质公平。在我国未来的民事诉讼制度构建中，应当逐步确立当事人的具体化义务。关键词：
2、具体化义务；主张责任； 摸索证明；攻击防御方法一、问题的提出：从二则案例说起【案例一】非婚生子女甲请求生父乙承担抚养义务，乙以原告甲的母亲在受孕期间曾与数人保持不正当关系这一事实进行抗辩，在没有具体线索和对象的情况下，乙申请法院将原告甲的母亲丙作为证人进行询问，以证明丙与第三人有不正当关系。乙的证据申请是否应该得到准许？【案例二】甲以乙医院为被告，主张被告的医生在某年某月某日对其动手术，因为疏忽大意，致其下身瘫痪，并据此请求医院提供相关病例资料。被告乙抗辩甲未就医生疏忽大意的事实作具体说明，应证事实不明，属于摸索证明，该证据申请应该予以驳回。民事诉讼乃私权纠纷，以辩论主义为核心原则划分当事人与
3、法院之间的作用分担。依据通说，辩论主义具体包括三层含义：其一，法院不能将当事人主张的主要事实作为判决的基础；其二，法院应当将当事人无争议的主要事实作为判决的基础；其三，法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据1。据此，当事人如果未就于己有利的主要事实加以主张，法院就不会适用相应法律规范，当事人就会因此受到不利裁判，此即主张责任。一般认为，主张责任是辩论主义的逻辑产物，其源自于辩论主义的第一个命题。在辩论主义的诉讼体制下，诉讼资料的收集及提出主要是当事人的责任。为了更准确地反映民事诉讼中“两造对立”的基本结构，诉讼资料又被形象地称为“攻击防御方法”。许可博士将后者描述为“当事人主义民事诉
4、讼体制的最佳注解”2，章恒筑博士将其描述为“人为理性的精密司法制度”3。由于当事人是“推进诉讼和案件真实发现的源动力”4，当事人攻击防御方法的提出方式及详略程度必然关系到诉讼能否合乎目的且具有效率地进行。对这一问题的探讨和回答就是当事人具体化义务的基本任务。具体化义务关系到当事人的主张能否适格，关系到当事人能否完成主张责任以及实施有效的攻击防御，对于负有主张责任的当事人而言，仅仅抽象地主张某一要件事实尚不能完成主张责任，而需向法院做具体的陈述。因此，具体化义务是辩论主义民事诉讼有效运作所无法回避的问题。二、具体化义务的基本涵义“具体化义务”一词译自德语“substantiierungspfli
5、cht”，又译为“实质化义务”，其首先出现于德国民事诉讼的理论中，自德国帝国法院时期起便开始形成判例5。其后，日本学者在移植德国法律制度的过程中，也对“具体化义务”进行了承继与发展。具体化义务是指“当事人关于事实之称述应该对于细节加以剖析，该事实主张应被特定地陈述”6。具体而言，包括两个层面的含义：第一，当事人不能抽象地向法院主张要件事实，而应该做具体的称述。例如，甲起诉乙要求偿还借款，关于借款偿还请求权这一法律要件所对应的要件事实之一是“甲向乙交付过金钱”，甲如果仅向法院主张“乙欠我五万元借款”则是不适格的主张，甲必须具体陈述何时、何地、以什么方式借给乙五万元金钱。第二，当事人的事实主张不能
6、是凭空捏造的或是仅仅是射幸式的称述，而应该具有一定的线索或根据。当事人所作事实主张从外观上看虽然具体明确，但如果明显是恣意的称述或者欠缺明显线索的主张，就没有满足具体化义务的要求7。对于具体化义务的性质，其究竟是“诉讼负担”还是“诉讼义务”，学术界存在争议。“诉讼义务”是指当事人应该为一定行为而不能违反，不能由其任意决定为或不为，如果违反将会直接导致法律制裁；而“诉讼负担”则是指对于该行为要求，当事人可以自由决定是否遵守，如果未适当遵守或履行该行为要求，可能带来诉讼上的不利益。由于当事人违反具体化义务并不会导致法律直接制裁，只是可能因此承受诉讼上的不利益，因此，笔者认为应该将其定性为“诉讼负担
7、”8。三、具体化义务的法律依据尽管很多学者力求从法律条文上为具体化义务寻找依据，并且将德国民事诉讼法第138条的真实义务与完全义务，第239条的不明确陈述的补充义务，第253条的起诉请求标的及理由的特定化陈述等作为具体化义务在法律条文上的依据，但必须承认的是德国民事诉讼法并没有关于当事人具体化义务的明确规范，具体化义务的确立正如上文所说，是在德国的民事司法实践中所逐渐确立起来的规则。其最开始主要的规制对象是当事人的“摸索证明”（fishing expedition），所谓摸索证明简言之就是指当事人在无法获知待证事实与相关证据方法的详细关系时，仅就证明主题进行一般性抽象性地主张，从而期待通过法院
8、的证据调查从对方当事人处获得相关证据资料的行为。在古典辩论主义下，大陆法系原则上禁止摸索证明9。正是在禁止当事人借助摸索证明获取其原本不持有的而对其有利的证据资料的这一层面，具体化义务逐渐在德国的司法判例中得以确立。与作为确立具体化义务母国的德国不同的是，日本将继受的这一制度在民事诉讼法上予以了明确化，无论是1926年的旧民事诉讼法第258条，还是1996年的新民事诉讼法第180条，其均有要求当事人在申请证据调查时必须特定待证事实的规范，这被日本学者认为是从立法论上昭示了具体化义务的第二层含义。然而，日本学者也不得不承认日本民事诉讼法并未对具体化义务的第二层含义进行规定7110-122。我国台
9、湾地区学者则从台湾地区“民事诉讼法”第195条关于当事人陈述的真实义务与完全义务、第266条关于原告准备书状的记载事项、第268条关于言辞准备未充足的处置，以及第268条第2项关于书状之说明，作为具体化义务的法律依据6259-274。无论如何，需要指出的是，就具体化义务而言，各国和地区立法上皆无直接的明文规定，而是只能散见于立法条文当中，更准确地说，是学者们根据司法实践并结合法律条文而总结出来的制度经验。四、具体化义务的法理依据如果说具体化义务在立法论上的法律依据还有所欠缺的话，对于其在解释论上的法理依据的阐述则甚为重要。具体化义务的法理依据可以从以下几个方面进行阐明：第一是为了保障对方当事人
10、的防御利益以及证人自我保全的利益。民事诉讼的进行就是当事人双方攻击防御方法的展开，如果负有主张责任的当事人仅抽象地主张事实，因为其攻击方向和目标都不明确，对方当事人就无法进行有效地防御；而且，如果在证据调查阶段才让对方当事人明了详细的事实争点，为了保障其防御权，必须为其提供时间和机会进行反证，这可能会导致诉讼迟延；此外，当事人为摸索证明时，仅对特定事实作抽象陈述或只提供了抽象的线索，其将具体事实的发现寄希望于法院的证据调查，使对方当事人遭受情报开示的不利益，显然违背了辩论主义的基本趣旨。而且，在摸索证明的情况下，如果当事人抽象主张事实即可随意要求第三人作为证人接受法院询问，使证人必须回答不特定
11、多数事实的询问，为避免证人受良心纠葛而回答与查明案件事实无关的琐细提问，当事人也有义务使其主张具体化以维护证人的人格利益，保护其拒证权。第二是为了维护法院的审理利益和实现诉讼经济。在民事诉讼中，只有当事人双方有争议的事实才会成为证明主题。如果当事人进行抽象地主张事实，法院将无法有效判断该事实主张是否具有证据调查的必要性，而且由于当事人的主张未特定，法院的证据调查范围将会过宽过广，如此一来，就浪费了不必要的时间和精力，导致诉讼迟延。因此，为了方便法院对于“原告主张一贯性”和“被告陈述重要性”的审查6259-274，当事人必须使其主张具体化。第三是有利于审理的集中化。为使诉讼能够迅速而有效率地进行
12、，民事诉讼强调集中审理主义或称审理的集中化。为实现这一目标，当事人应该尽可能为具体的事实主张或陈述，以使法院能够在对要件事实形成判断的基础上进行法律评价；凭借具体化义务减少了诉讼成本的支出，通过准备程序使两造当事人有效地进行攻击防御。此外，具体化义务也是当事人诉讼促进义务以及完全义务的要求。诉讼促进义务要求当事人应该适时提出攻击防御方法，并且应该具体化，如果意旨不明确，在一定条件下可能遭遇失权效。完全义务与真实义务紧密相连，要求当事人不得仅仅挑选于己有利部分进行陈述，而对不利于己部分保持沉默，这也与具体化义务紧密关联。五、具体化义务的基本内容具体化义务的基本内容涉及到负担主体、客体、效果、程度
13、与界限等问题。（一）具体化义务的主体由于民事诉讼围绕两造当事人的攻击防御展开，因此，当事人双方一般都是具体化义务的主体。根据法律要件分类说，原告需要就权利发生的要件事实承担主张责任，进行具体化陈述，被告需要就其抗辩事实即权利障碍、权利消灭、权利受制事实承担具体化义务。当然当事人对对方应主张的要件事实的具体化义务与各自本应主张的要件事实所负担的具体化义务有所不同。在负主张责任的一方当事人未对其主张予以足够具体化之前，原告对于被告主张的抗辩事实，被告对于原告主张的权利发生要件事实，不受具体化义务的约束。作为具体化义务的逻辑延伸，当事人的法定代理人和委托代理人当然也受具体化义务的拘束。诉讼参加人由于
14、与本案诉讼具有一定利害关系，在诉讼中也会进行一定的主张和抗辩，因此也是具体化义务的主体。当然，证人和鉴定人等由于与案件没有利害关系，其作用在于发现真实，因此不是具体化义务的主体。（二）具体化义务的客体具体化义务的客体指向事实陈述，形象地说，是攻击防御方法，整个攻击防御方法体系都要受到具体化义务的规制。由于法律适用是法官固有的权责，当事人关于法律见解的称述，主要是为法官提供参考而已，法官不受此约束，因此法律上的陈述原则上无具体化义务的适用余地。从攻击防御方法的内容来看，关于事实上的陈述主要包括：原告在起诉书上关于权利发生要件事实的主张，也包括在准备程序、言辞辩论程序中所为的事实上主张或陈述；被告
15、对于原告主张的否认和抗辩，以及原告对于被告抗辩的争执和再抗辩；当事人证据申请和援用中关于应证事实陈述、证据方法的特定问题等。1.原告的起诉主张一个有趣的现象是，半个多世纪以来，美国通知起诉标准深入人心，原告起诉不需主张具体事实。2007年，联邦最高法院在twombly案中首次提出合理起诉标准，要求原告起诉应提出具体事实，原告起诉主张的具体化义务也因此提高；2009年，iqbal案将这一规则扩展至所有民事案件。（参见：张海燕“进步”抑或“倒退”：美国民事起诉标准的最新实践及启示j法学家，2011，（3）：16）具体化义务要求，对于原告的起诉主张，应该能够使诉讼标的特定。起诉时诉讼标的的特定，有提
16、示、限定法院审判权行使范围的作用，并能使被告据此对防御对象有所了解。如何特定诉讼标的，学术界有不同看法，邱联恭教授主张以“纷争事实”为基准10，许仕宦教授主张以“请求原因事实”特定诉讼标的。笔者认为，综合学界的观点，应该以请求趣旨（相当于“诉讼请求”）与请求原因事实相结合来特定诉讼标的。当然，基于对原告诉权的保障，对于原告起诉主张合法性的审查，应该在形式层面进行程序审查，而不能进行实质审查，对于其具体化的程度可以在其后的诉讼进行中补正。2.被告的抗辩主张及原告的再抗辩主张被告对于原告的权利发生主张可能提出权利消灭、阻碍、受制要件事实的抗辩，这些事实由被告负主张责任和证明责任，因此，被告有对其抗辩主张具体化的义务，以使原告能够确定其防御对象，使法院能够审查被告之抗辩有无理由。原告对于被告抗辩的再抗辩其原理与之相同。3.被告的争执以及原告对于被告抗辩的争执在民
