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1、谈驰名商标的认定方法以及标准的新动向一、论述背景“现在驰名商标确实太滥、太滥了，我建议规范、甚至取消驰名商标的评选。”3月9日，全国人大代表赵林中表示。他是来自浙江诸暨的代表。在诸暨，目前已经有驰名商标60多个，其中90%系近3年通过司法认定。司法认定驰名商标不规范，导致全国尤其是浙江、福建等沿海省市驰名商标泛滥成灾。这一现象经报道后，引起了全社会广泛关注，并成为全国“”上代表、委员热议的一个话题。不少代表都希望司法机关能规范司法认定程序，还驰名商标应有的公信力。近年来，地方政府出台奖励政策，为驰名商标的认定提供了广阔的机会，然而却被某些不法分子“钻了空子”。像浙江金华的永康市，出台奖励政策，
2、对辖区获得中国名牌、中国驰名商标的企业一次性给予l00万元奖励;二是一些企业为了市场利益，策划侵权官司，通过司法认定获取驰名商标。浙江的驰名商标数量在几年间狂飙突进，一路井喷，奥秘就在司法认定上。以上记录和访谈是近年来驰名商标认定现状的真实写照，这无关知识产权战略的出台，追根究底应当是现有制度被不法分子利用了。二、驰名商标认定标准的法律规定自2001年起，驰名商标的司法认定和保护已有7年多的历程。伴随着市场经济的发展和改革开放的深入，驰名商标的认定和保护为中国经济的发展起到了重要作用。2001年12月1日起施行的商标法首次规定了驰名商标的保护。保护工业产权巴黎公约最早涉及驰名商标(Well-k
3、nown Trademark)的问题，1925年荷兰和保护工业产权联合国际局提出了保护驰名商标的建议，经过激烈讨论，在公约中增加了专门保护驰名商标的条款。我国1984年正式批准加入保护工业产权巴黎公约，但当时的商标法及其实施细则都没有涉及驰名商标保护的问题;1996年国家工商行政管理总局颁布了驰名商标认定和保护暂行规定(2003年废止)，使我国驰名商标的认定和管理从此步入法制化、规范化的轨道;2000年国家工商行政管理总局出台关于申请认定驰名商标若干问题的通知，2001年最高人民法院通过的最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释规定，人民法院在审理域名纠纷案件时
4、，可以对注册商标是否驰名做出认定;2001年商标法第三次修改以后，驰名商标才正式被写进法律文件。2002年最高人民法院通过的最高人民法院关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释规定，人民法院在审理商标纠纷案件时，可以对注册商标是否驰名做出认定。2003年国家工商总局颁布了驰名商标认定与保护规定，对驰名商标的认定一改以往的“主动认定，批量认定”的做法，而采取“被动认定，个案保护”的国际通行的做法，使我国驰名商标保护体系也进一步得到完善。鉴于以上法律法规的实施在最近几年来，出现了司法认定的“驰名商标泛滥”的现状，进入2009年以来，最高人民法院连续出台关于驰名商标认定的规定，进一步严格规范驰名商
5、标的认定。最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知对驰名商标认定管辖的法院限定为省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院范围内;最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释对驰名商标的认定标准和方式进行了更加严格的划定。商标法及其实施条例、若干问题的通知、认定与保护规定、管辖问题的通知、网络域名问题的解释、商标纠纷问题的解释以及应用法律若干问题的解释共同构成了我国目前驰名商标法律保护体系。三、驰名商标认定方式和标准的新动向依据国家工商总局颁布的驰名商标认定与保护规定第十条的规定，商标局、商标评审委员会在
6、认定驰名商标时，应当综合考虑商标法第十四条规定的各项因素，但不以该商标必须满足该条规定的全部因素为前提。根据最高人民法院关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第22条的规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。据此，在实践中，除商标局、商标评审委员会有权认定驰名商标外，符合条件的人民法院也可以认定驰名商标，至此形成了“行政程序认定”与“司法程序认定”驰名商标的两条线。鉴于在实践中两者的不同做法，现分析对比如下：(一)行政程序认定驰名商标的标准和时机2009年4月21日国家工商行政管理总局发布了国家工商行政管理总局驰名商标
7、认定工作细则对驰名商标的认定机构、审查标准、核审方式均做出了更加详细的规定，参照商标法及其实施条例、驰名商标认定与保护规定等法律以及部门规章，具体说明如下：1、 认定机构依据驰名商标认定工作细则的相关规定，商标局、商标评审委员会成立专门的驰名商标认定机构驰名商标认定委员会，其成员包括商标局、商标评审委员会的局长、主任、副局长、副主任、巡视员、副巡视员，局长、主任为主任委员。商标局、商标评审委员会承办处进行驰名商标认定申请材料的受理、整理和审查工作;商标局局长办公会、商标评审委员会委务会进行驰名商标认定中的审定工作;驰名商标认定委员会进行驰名商标认定中的复审工作;国家工商行政管理总局局长办公会对
8、驰名商标认定委员会拟认定的驰名商标予以核审。因此，商标局、商标评审委员会承办处;商标局局长办公会、商标评审委员会委务会;驰名商标认定委员会;国家工商行政管理总局局长办公会逐级对驰名商标的认定作出了分工。2、驰名商标认定的分类审查(1) 商标管理程序中的认定在商标管理工作中，当事人认为他人使用的商标属于商标法第十三条规定的情形，请求保护其驰名商标的，可以向案件发生地的市(地、州)以上工商行政管理部门提出禁止使用的书面请求，并提交证明其商标驰名的有关材料。市(地、州)工商行政管理部门经审查符合相关规定的，将全部案件材料报送所在地省(自治区、直辖市)工商行政管理部门，省(自治区、直辖市)工商行政管理
9、部门将全部案件材料报送商标局。省(自治区、直辖市)工商行政管理部门有权对本辖区内市(地、州)工商行政管理部门报送的有关驰名商标保护的案件材料进行审查。商标局应当自收到有关案件材料之日起六个月内作出认定。(2)商标异议程序中的认定当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条 5规定的，可以向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。(3)商标异议复审、商标争议程序中的认定对在商标异议复审、商标争议程序中提出的驰名商标认定申请，商标评审委员会进行审理。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标。3、 驰名商标认定的时机根据国家工
10、商局、商标局关于申请认定驰名商标若干问题的通知第二条的规定，企业商标权受到以下损害时，可以申请认定驰名商标：(1)他人将与申请人申请认定商标相同或者近似的标识在非类似商品或者服务上注册或者使用，可能损害申请人权益的;(2)他人将与申请人申请商标相同或者近似的文字作为企业名称的一部分登记或者使用，可能引起公众误认的;(3)申请人申请认定的商标在境外被他人恶意注册，可能对申请人在境外的业务发展造成损害的;(4)申请人申请认定商标的权益受到其他损害而难以解决的。4、驰名商标认定的标准国家工商行政管理总局驰名商标认定与保护规定第二条对驰名商标做了定义性解释，即在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商
11、标。其中地域范围为中国;相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等;广为知晓限定了该商标需要具有一定的知名度;较高声誉是对该商标的美誉度的界定;此处的商标不仅包括注册商标也包括未注册商标。认定与保护规定第三条列举了作为证明商标驰名的证据材料：(1)证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料;(2)证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料;(3)证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放
12、量等有关材料;(4)证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料;(5)证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。依据2009年驰名商标认定工作细则的相关规定，认定驰名商标应当根据商标法第十四条的规定，考虑下列各项因素，但并不以该商标必须满足下列全部因素为前提：(1)相关公众对该商标的知晓程度;(2)该商标使用的持续时间;(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(4)该商标作为驰名商标受保护的记录;(5)该商标驰名的其他因素。该细则第8条进一步做了
13、细化规定，认定驰名商标应当根据驰名商标认定和保护规定第3条的规定，审查下列证明商标驰名的证据材料：(1)证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料;(2)证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料;(3)证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料;(4)证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料;(5)证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等
14、有关材料。驰名商标认定和保护规定第十条规定，商标局、商标评审委员会在认定驰名商标时，应当综合考虑商标法第十四条规定的各项因素，但不以该商标必须满足该条规定的全部因素为前提。另一方面从商标法第14条也可以看出，其只将上述因素规定为认定驰名商标“应当考虑”的因素，而不是必备条件，这种规定符合国际通行做法。上述表明，当事人在认定驰名商标的过程中，既可以依据驰名商标认定和保护规定第3条提供所列举的全部证据材料，也可以突破其范围提供所列之外的其他证据材料;可见驰名商标个案认定中的标准不尽相同，认定机关掌握了根据具体案件处理的自由裁量权。另外，商标局、商标评审委员会以及地方工商行政管理部门在保护驰名商标时
15、，应当考虑该商标的显著性和驰名程度。但是对于商标局、商标评审委员会认定驰名商标没有规定“显著性和驰名程度”的考虑因素。5、驰名商标再审查与再认定问题的规定驰名商标认定和保护规定第12条规定，所受理的案件与已被作为驰名商标予以保护的案件的保护范围基本相同，且对方当事人对该商标驰名无异议，或者虽有异议，但不能提供该商标不驰名的证据材料的，受理案件的工商行政管理部门可以依据该保护记录的结论，对案件作出裁定或者处理。所受理的案件与已被作为驰名商标予以保护的案件的保护范围不同，或者对方当事人对该商标驰名有异议，且提供该商标不驰名的证据材料的，应当由商标局或者商标评审委员会对该驰名商标材料重新进行审查并作出认定。可见，商标局或者商标评审委员会的行政程序认定考虑了驰名商标的再审查与再认定问题。由于驰名商标认定采取“按需认定、个案认定”原则，再加上驰名商标因时间转移而发生变化的实际因素，需要对驰名商标的不同案件采取“再认定和再审查”。鉴于此，驰名商标的认定应当继续坚持“个案认定”的“再审查制”，不能因为一次认定而终身驰名。(二)司法程序认定驰名商标的标准和时机2009年4月22日 7最高人民法院发布了关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释，该解释对驰名商标的认定时机、证据材料、审查标准、裁判文书均做出了更加严格
