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1、法律移植初探随着“依法治国，建设社会主义法治国家”这一治国方略的提出，有一个较为完善的法律制度体系的需求更迫切了，因为首先要“有法可依”;中国加入世界贸易组织，要实现与国际接轨需要一套与市场经济相符合的法制体系。为此，作为一个较快地建立法律制度的办法法律移植便受到更多的关注：但作为一条路径，是否走得通，能通行地话，如何走，还是值得思量的。这一思量，西方学术界分歧颇大，形成了法律移植否定论和法律移植肯定论两种针锋相对的见解生物学上的移植的艰难一定给人们留下了深刻的印象，“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同”这一古语至今仍在人们耳边回响。畏难作为一种情绪也具有感染性，移情于法律移
2、植，就会怀疑法律移植的可能性。早在18世纪中叶，著名启蒙思想家孟德斯鸠在论法的精神中就指出：“一般地说，法律， 在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性;每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用个别的情况”，所以，“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是十分凑巧的事。”言语之中，犹疑之态毕现。美国学者罗伯特.塞德曼与其夫人安.塞德曼将这种观点推进一步，明确提出“法律不可移植规律”，他们宣称“相同的法律规则及其约束力，在不同的时间和地方、不同的物质和制度环境中，不会对不同的角色承担者引出相同的行为”。即使
3、这一观点的提出与器官移植的艰难毫不相关，我们也很容易由此产生类似于器官移植后排异反应的联想。 移植，原意为将植株由甲地移往乙地，后被动物学、医学借用，指称器官在动物或人体之间转移接受。所谓法律移植，不过是一种形象化的比喻，用以说明一国(地区)对他国(地区)既有法律经验的采用，这一比喻并不十分确切，生物学和医学的移植对象是一个客观实体，具有唯一性，移往彼地，则此地并不留存;法律上的移植，移植对象是一种知识、经验或观念，从理论上讲，可以被无限复制，移植之后，在原产地并无丝毫损毁。在这个意义上，法律移植还不如法律克隆来得形象。但移植一词还能表明移植对象(简称植体)和植入环境(简称受体)之间紧密的甚至
4、是有机的联系，这一点又为克隆所不及。法律移植与生物移植一样，要求植体与受体的相容性，或者说要求受体与供体(原生环境)之间质的相似性。这使得法律移植几乎与生物移植同样地困难，但也同样地具有成功的可能。而且，来自生物移植的启示告诉我们，法律移植与生物移植之间的差异使得法律移植没有生物移植那么艰难，因而法律移植成功的可能性似乎要大一些。试解析如下：受体系统内部联系越紧密、越精致，对异物的排斥越剧烈，移植越困难。故生物移植难。法律移植的受体是人类社会，虽然有社会有机体一说，但这不过是一个蹩脚的譬喻：动物和人体作为高级有机体，体内联系异常繁复，牵一发而动全身，进行器官移植十分困难;社会内部的关系虽然也十
5、分复杂，但其联系并没有有机体那么紧密，容存外来事物的空间相对较大。最后但并非最不重要的是，最坏的移植结果不同。法律移植最坏的结果大不了是付出一定代价，去除植体，恢复原貌，而生物器官移植的最坏后果则可能是受体灭亡。也许这正是法律移植得以成行的最重要的原因之一。质疑法律移植可行性的一个重要理由与克利福德吉尔兹的名言“法律是一种地方性知识”有关。这是一个不容忽视的论点。如果法律仅仅是一种地方性知识，则法律移植既是不可能的，也是不必要的。但“地方”这个词却有些“模糊不清”，似乎并不仅仅指代空间或地域，也不仅仅指有特色的空间。单就有特色的空间来说，这个空间到底有多大?依笔者来看，它可大可小;至于大小究竟
6、如何，端视不同特色而定。对此，吉尔兹本人有十分清醒的认识，他在自己的论著中没有详论“地方”。一方面，在谈到“大地方”如“西方世界”、“马来亚世界”时，一再强调它们“并非同质的实体”，同时谨慎的表白自己在做“大胆的简单化处理”。另一方面，秉承英美法学对法律概念的一种传统认识(这也是一种地方性知识?吉尔兹终于也难免以自己拥有的地方性知识来解说他人拥有的地方性知识)，强调个案裁判就是法律。并以为直觉和直接个案就是地方性知识，从而得出结论：法律本身就是地方性知识。这样一来，吉尔兹既引导读者把视线从哪个“地方”转移过来，摆脱了读者对“地方”的无谓纠缠;又通过个案极大程度地消解了“地方”对其论著要旨可能造
7、成的伤害。在其论著中，吉尔兹力图一种法律的阐释观，这种观点认为法律乃是一种赋予特定地方事务以特定意义的方式;重要的是(法律的)意义，而非功能。笔者认为，在“个案裁判即法律”的意义上，吉尔兹的观点是有道理的，毕竟，个案的特殊性比规则的特殊性要大，但却不能以之否定法律移植的可行性，主要理由有二：第一，法律移植中的法律不是指个案裁判，而是指普遍规则。在进行法律移植是，不仅要考察法律的意义，更要考察法律的功能;第二，法律移植中涉及到的社会空间也并不等同于吉尔兹所说的“地方”。如果要把一般意义上的法律都视为一种地方性知识，那么这种知识存在的范围(地方)既可能是一个国家之内的某一村落，也可能是超越国界的某
8、一文化同源的地域。在这一地域内，其中一国的某一法律很可能就是对另一国相同法律的移植。有一种观点认为，如果把法律看作一种地方性知识，就可以把两种制度或观点的差别转化为两种知识的差别;而在知识上，我们很难判断其优劣高低。这样，顺理成章的，法律移植就没有必要了。这里有偷换概念之嫌。所谓知识无优劣高低之别，是指真知(真理)或公理，如“北京是中国的首都”、“长方形的面积是长乘宽的积”至于见识、观念、意见，即便再难判断，也是有优劣高低之别的，何况不一定真的就很难判断。综上所述，笔者认为法律移植是可行的，法律移植否定论者的理论仅为我们提供了一种反面的思考，使我们在实践中警惕一些法律移植不利的因素。1法律移植
9、的概念及内涵学术上，“法律移植”是用来表征同时代(共时性)的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。在对“法律移植”概念表述方面，学术界并不多大分歧。比较有代表性的是张文显主编的法理学，其表述如下：法律移植指的是“特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)”。言简意赅。它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通称国外法。何勤华先生的观点如下：“法律移植，是指一个国家或地区，将其
10、他国家或地区的法律(体系或内容或形式或理论)吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。”法律移植具有四个要件;(一)被移植的法律必须是外国(或地区)的法律，本国的法律不算;(二)如同种植树木，从一个地方挖出来，运到其他地方种下去一样，法律移植也是将他国的法律吸收过来，再“植入”到本过法律之中，并将其视为本国法一并加以贯彻实施;(三)被移植的法律，不仅是法律的内容，也包括法律的形式，法律的体系，法律的理论;(四)法律移植是一项人类活动，是一个实践过程，因此它并不仅仅是简单地模仿、借鉴他人的成果，也完全可以具有自己的原创性。2中国法律移植概况自清末以来，中国法律制度的变迁，大多数都是“变法”
11、，一种强制性的制度变迁。即为“变法”，“法”从何处来?肯定不是到所谓的“本土资源”中去挖掘，只能是法律移植。从清末修律开始，经北洋军阀统治时期、南京国民政府时期，到中华人民共和国成立、“文革”结束，改革开放至今。每一个时期无不充斥着法律移植。鉴于清末修律与改革开放后的法制建设有着“历史惊人地相似”下文将着重对这两个时期的法律移植进行阐述。2.1清末修律光绪二十六年十二月初十(1901年1月29日)，逃亡在西安的慈禧太后被迫收起一向鼓吹的祖宗之法不可变的论调，并屈尊拾起戊戌变法时新政的旗号，下令变法。“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法。大抵法积则敝，法敝则更，要归于强国利民而已。总之，法令不
12、更，锢习不破，欲求振作，当议更张。各就现在情形，参酌中西政要，当因当革，当省当并，或取诸人，或求诸己，名举所知，各抒己见。”这道著名的谕旨开启了清末修律的疗幕，也同时开启了中国近代以来系统的、大规模法律移植活动先河。修律的历史背景已无庸赘言。与中国历朝历代的变法修律不同的是，这次修律是在中西法文化、法观点冲突了半个多世纪的背景下进行的，也是在中国传统法律赖以生存的社会秩序与自然和谐已不存在的背景下进行的。因此，历史上以前朝为鉴，陈陈相因的修律模式势必被突破，参酌西律成为修律的指导方针。清末修律历十年，大致可分为两个阶段，在1906年预备立宪之前，侧重于以传统的修改、修并、续纂、删除诸方式变更旧
13、律例，调整旧法体系，制定一些应急的单行法规，主要是商事立法，此时中西法律冲突相对不太明显;后期，从1906年至1911年是集中制定新律、编纂法典阶段，此时大量引进和继受西方法律进行司法制度改革。清廷移植外国法的主要举措如下：一出国考察。光绪三十一至三十二年(1905-1906)，清廷曾两度有组织、有目的地派员出国，考察外国宪政及司法制度。这两次考察的结果之一是规制了清末制宪的基本轮廓，一是对清末审判制度及监狱制度的改革产生了重大影响。二首重翻译。翻译外国法律及法学著作可以为移植外国法提供直接的借鉴。早在修律之始，清廷即令“各出使大臣查取各国通行律例，咨送外务部”。诏令既下，使臣搜采的各国法律源
14、源送回国内，主要有修订法律馆负责翻译。外国法规的大量翻译，为清末制订新律提供了良好的范本，而且翻译明显地表现出为制订新法服务的倾向。有学者指出“若要继受外国法，翻译能力、法学的理解能力、乃至于本身法学的发达等条件，自非全力配合不可。”那么这一时期的翻译在清末修律乃至30年代民国系列法典的制订上都是功不可没的。三聘请专家。聘请外国专家参与立法，这也是移植外国法的一条捷径，而且远不是中国的专利。以日本专家为主的外国专家，充任法律馆调查员，协助订立新法，此外他们对中国移植外国法，中国法律近代化还作出了以下贡献：(1)传道授业，广播西方法律知识与法律观念。(2)参与了清末修律过程中的礼法论争，在修律诸
15、人遭受旧派攻讦时，助“沈氏辞而辟之”，维护大清刑律草案所确定的近代刑法原则和近代刑法先进制度。(3)著书立说，宣传“最进步之学理。”四制定新法。考察、翻译以及聘请专家的最终目的都指向制定新法。制定新法仿照日本明治维新的作法与步骤，从删定旧律入手，再次第出台个项新法律，这表明大清律例诸法合体的模式被打破，西方公法和私法的观念，宪法、民法、刑法和诉讼法等部门法的分类方式被移植到了中国。十年修律，制定新法的主要成果有：钦定宪法大纲、重大信条十九条、法院编制法、大清民律草案、大清新刑律、违警律、钦定大清商律等。这些新法大都因辛亥革命爆发与清帝退位未及颁行实施，成为故纸堆。综观清末法律移植呈现出这样一些
16、特点：一主要取法日、德，追随世界最新法规之潮流，差不多当时所有著名法典都给翻译介绍到了中国;二民商法内容具有一定的超前性，这虽然被指责为与社会及中国现实脱节，。但起到了很好的“法教”作用，启迪了人们的民事法律意识，权利意识。三相对而言，刑法、宪法在移植仿效西法的同时，保留了较多的封建残余。四清末十年修律使中国法律在制度层面上迈入了现代化的门槛，虽然修律变法与法律移植远未能解决实践中的理论上的许多问题，但对于制度体系初备的这一成果，不能简单地批判为只是一个形式的变化，决非真正的现代话化。五从翻译的著作中不难看出，清末修律的法学理论基础是极为薄弱的，即使翻译有一些论著，那些也是对本国法阐释性的法学著作，不是理论经典。六法律移植，理想地来看
