《精编》房地产开发企业法律风险防范

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1、房地产开发企业法律风险防范 主讲人 周胜2010年07月09日 周胜律师 北京市中洲律师事务所高级合伙人中国法学会WTO研究会理事中华全国律师协会民事委员会委员北京律师协会土地法专业委员会副主任中国政法大学法学院兼职教授 周胜律师长期担任商业银行 房地产开发公司 外资公司的法律顾问 专业从事金融 房地产 建筑工程 外商投资法律服务 外商投资房地产业 取得建设用地使用权过程中的法律风险防范 主题 房地产项目开发建设过程中的法律风险防范 物业销售 预售 过程中的法律风险防范 法律风险防范之 拿地 取得建设用地使用权的方式 出让 转让 协议出让 招 拍 挂 协议出让方式一般不适用于房地产开发 跟据相

2、关规定 工业 包括仓储用地 但不包括采矿用地 商业 旅游 娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的 应当以招标 拍卖或者挂牌方式出让 项目转让 项目公司股权转让 招拍挂方式取得国有建设用地使用权中的法律风险防范 案例 南京国土资源局收回两幅地块 大龙地产双料地王被收 参与招拍挂前应注意的问题 拟出让地块的合法性 政府的出让权限 规划部门出具的规划条件和附图 拟出让为毛地或生地的应特别注意的事项 对出让底价和竞买保证金的要求 拟出让地块的性质应为国有建设用地出让标的为国有建设用地使用权 拟出让地块的合法性 1 建设用地使用权出让的主体是市 县人民政府 其土地管理部门负责签订

3、履行 国有建设用地使用权出让合同 开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同 应当认定无效 2005年8月1日前 开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同 起诉前经市 县人民政府土地管理部门追认的 可以认定合同有效 2 政府的批准权限 耕地1000亩以上 其他土地2000亩以上的 由国务院批准 3亩以下 其他土地10亩以下的 由县级人民政府批准 省辖市 自治州人民政府的批准权限 由省 自治区人民代表大会常务委员会决定 政府的出让权限之一 商品住宅项目 宗地出让面积不得超过下列标准 政府的出让权限之二 小城市 镇 7公顷 105亩 中等城市 14公顷 210亩

4、大城市 20公顷 300亩 规划设计条件必须明确出让地块的面积 土地使用性质 容积率 建筑密度 建筑高度 停车泊位 主要出入口 绿地比例 必须配置的公共设施和市政基础设施 建筑界线 开发期限等要求 附图要明确标明地块区位与现状 地块坐标 标高 道路红线坐标 标高 出入口位置 建筑界线以及地块周围地区的环境与基础设施条件 规划部门出具的规划条件和附图 因特殊原因 确需改变规划设计条件的 应当向城乡规划行政主管部门提出申请 规划主管部门依法定程序修改控制性详细规划 并批准变更建设用地规划设计条件的 应当告知土地管理部门 依法应当补交土地出让金的 受让人应当依据有关规定予以补交 熟地 指完成土地征收

5、 经过土地一级开发 具备基本建设条件的土地 生地 指完成土地征收 未经土地开发 不可直接作为建筑用地的农用地或者荒地等土地 毛地 指在城市旧区范围内 尚未经过拆迁安置补偿等土地开发过程 不具备基本建设条件的土地 净地 指已经完成拆除平整 不存在需要拆除的建筑物 构筑物等设施的土地 拟出让地块为毛地或生地的应特别注意的事项之一 拟出让地块为毛地或生地的应特别注意的事项之二 1 拆迁 三通一平的完成期限应当早于出让合同规定的开工日期 2 市政配套完成的期限应当早于出让合同规定的竣工期限 3 三通一平和市政配套的各类参数应当尽可能详尽 4 三通一平和市政配套的交付应当约定具体的可操作的条件和方式 5

6、 应尽可能具体地约定交地的标准和操作程序 6 因三通一平或者市政配套的逾期交付造成出让合同规定的开工期限和竣工期限延误的如 南京 宁波等地出台相关文件 严禁毛地出让 要求招拍挂只能出让净地 对出让底价和竞买保证金的要求 土地出让最低价不得低于出让地块所在地级别基准地价的70 竞买保证金不得低于出让最低价的20 关于竞买保证金 国土资发 2010 34号文件规定不得低于出让最低价的20 但时隔仅三个月 国土资源部总规划师胡存智就在6月26日召开的2010房地产夏季峰会上指出 土地出让保证金将再提10 竞买土地出让保证金不低于出让最低价的30 从目前土地出让的情况来看 出让机关也的确是按照30 的

7、比例收取竞买保证金的 签订出让合同应注意的问题 缴纳土地价款相关的规定和要求 开工 竣工时间及相关违约责任 建设用地使用权提前收回的情形 缴纳土地价款相关的规定和要求 商业银行不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让金的贷款 未按合同约定缴清全部土地价款的 不得发放土地证书 也不得按土地价款缴纳比例分割发放土地证书 土地出让成交后 必须在10个工作日内签订出让合同 合同签订后1个月内必须缴纳出让价款50 的首付款 余款要按合同约定及时缴纳 最迟付款时间不得超过一年 开工 竣工时间及相关违约责任 每宗住宅建设用地的开发建设时间原则上不得超过三年 延期开工 擅自停工的法律后果 1 超出合同约定动工

8、开发日期满一年未动工开发的 按照出让或划拨土地价款的20 征收土地闲置费 2 超出合同约定动工开发日满两年未动工开发的 要坚决无偿收回 3 虽按合同约定日期动工开发 但开发建设面积不足三分之一或已投资额不足四分之一 且未经批准中止开发建设满一年的 严格按闲置土地处理 建设用地使用权提前收回的情形 可以收回国有建设用地使用权的情形 1 为公共利益需要使用土地的 2 为实施城市规划进行旧城区改建 需要调整使用土地的 3 土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满 土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的 4 因单位撤销 迁移等原因 停止使用原划拨的国有土地的 5 公路 铁路 机场 矿场等经核准报废

9、的 转让方式取得国有建设用地使用权中的法律风险防范 案例 78家非地产主业央企剥离地产业务 前期调查阶段应注意的问题 拟受让建设用地使用权的合法性 拟建设项目的进展情况 转让方式的选择 拟受让建设用地使用权的合法性 1 是否为建设用地使用权 取得方式是出让 划拨还是转让 2 取得方式是否符合法律规定 3 转让人取得建设用地使用权后 是否存在违约 违规行为 会否导致拟受让地块被依法收回等的情形 如土地出让金 补偿款是否缴清 是否存在土地闲置问题 4 政府对拟受让地块或其周边是否有新的政策 意向等 是否存在影响到拟受让地块日后开发建设 销售等的情形 5 拟受让地块上是否存在抵押 是否被依法查封 扣

10、押等 6 拟受让地块是否涉及诉讼 仲裁 是否存在可能被依法查封 扣押的情形 7 其他应当考察的事项 1 拟建设项目已经取得的审批文件及其有效性 2 正在办理中的审批文件 是否能够通过及相应的时间 3 将来需要办理的审批文件 4 需特别注意规划部门出具的拟出让地块的规划条件和附图 5 拟建设项目已经进行的投入 包括投资总额 资金流向 是否保留有完整的财务会计凭证 能够充入开发建设成本等 6 拟建设项目已经签订的合同 协议及其履行情况 7 转让人曾经对外 对政府 对社会 作出的承诺 8 项目建设进展 是否存在违规建设 超规划建设情形 9 其他应当考察的事项 拟建设项目的进展情况 转让方式的选择 项

11、目转让 股权转让 程序繁琐 成本较高 风险可控 程序简单 成本较低 风险难控 项目转让应注意的问题 不得转让的情形 项目转让的条件 一地多卖 转让合同瑕疵的处理 在建工程转让应特别注意的事项 以出让方式取得建设用地使用权的 转让房地产时 应符合下列条件 1 已经支付全部建设用地使用权出让金 并取得建设用地使用权证书 2 按照出让合同约定进行投资开发 属于房屋建设工程的 完成开发投资总额的百分之二十五以上 属于成片开发土地的 形成工业用地或者其他建设用地条件 开发投资总额 不包括地价款 3 转让房地产时房屋已经建成的 还应当持有房屋所有权证书 项目转让的条件 1 以出让方式取得建设用地使用权的

12、不符合转让条件的 2 司法机关和行政机关依法裁定 决定查封或者以其他形式限制房地产权利的 3 依法收回建设用地使用权的 4 共有房地产 未经其他共有人书面同意的 5 权属有争议的 6 未依法登记领取权属证书的 7 法律 行政法规规定禁止转让的其他情形 不得转让的情形 1 第一顺位 已办理建设用地使用权变更登记手续的 2 第二顺位 已先行合法占有投资开发土地的 3 第三顺位 已先行支付土地转让款的 4 第四顺位 合同成立在先的 一地多卖 1 转让方订立转让合同时未取得出让建设用地使用权证书 但起诉前已经取得或者有批准权的人民政府同意转让的 合同有效 2 划拨建设用地使用权未经批准订立转让合同的

13、合同无效 但起诉前经批准且办理出让手续的 合同有效 其中 直接划拨给受让方或者由受让方办理出让手续的 双方订立的转让合同可以按照补偿性质的合同处理 转让合同瑕疵的处理 1 双方应约定确定现场现状的时点 并通过现场拍摄 文字描述 列举清单等方式予以固定 2 与工程建设有关的建筑材料 设备 构配件的归属问题 3 与在建工程有关的合同的处理问题 包括抵押借款合同 工程设计 监理 施工合同 材料采购合同 商品房预售合同等 在建工程转让应特别注意的事项 项目公司股权转让合同应包括以下内容 其他股东的优先购买权 明确订立合同的目的 明确订立合同的基础和前提 明确合同转让受让标的 明确合同转让价款的构成 明

14、确转让方 受让方义务 明确合同双方的声明与承诺 最大限度降低风险的担保 争议解决方式 合同附件 违约责任及免责条款 明确税务申报 缴纳及责任 明确项目公司印章 交接后管理 1 转让方的合同目的 通过转让其在项目公司的股权以收回其对项目公司及房地产开发项目的投资及利益 并由受让方完成该项目的开发建设 2 受让方的合同目的 通过受让项目公司的股权 以取得对房地产开发项目的开发权 并通过后续投资以完成该项目的开发建设 取得投资收益 明确订立合同的目的 1 项目公司资产与负债现状 2 项目公司拟开发房地产开发项目基本状况 3 项目公司拟开发房地产开发项目是否已取得的政府批复文件 4 项目公司是否已签订

15、各种与房地产开发项目有关的合同 协议 5 土地补偿价款的支付情况 6 拆迁方案 拆迁补偿安置方案的落实情况 拆迁补偿款项的支付情况 7 土地出让金及相关税费 包括四源费 的支付情况 8 项目公司拟开发房地产开发项目现状 包括是否已完成拆迁 土地是否已平整 各种市政管线是否已接到项目红线范围内 七通一平 是否已开始施工以及工程进度情况 9 项目公司除了该房地产开发项目之外 是否还有其他经营活动或业务 10 该房地产开发项目用地是否存在任何权属 使用纠纷 与周边其他项目的相邻关系如何 边界是否清晰 是否存在边界纠纷 是否需要其他项目开发建设单位的配合 向其支付费用 11 就该房地产开发项目的开发建

16、设活动 是否对第三人作出过合作承诺或利益承诺等 12 有无其他影响公司及项目重大利益的情况 明确订立合同的基础和前提 合同中应明确转让受让的标的 转让受让标的为转让方拥有的项目公司全部或部分股权以及该股权所享有的权益 前款所说的权益 主要指项目公司拟开发房地产开发项目的开发权 项目土地使用权 项目规划设计所形成的权利以及其他为该项目所投入的资金 进行的工作而形成的依法及商业习惯所实际取得和应当取得的成果 权利及机会 前列权益对于受让方至关重要 也是受让方受让股权的主要目的 股权转让后 受让方和受让方的指定方拥有项目公司全部或部分股权以及该股权所享有的权益 明确合同转让受让标的 1 股权转让前项目公司依法设立 存续所发生的费用 2 转让方对项目公司的债权 3 转让方为开发项目的国有土地使用权的取得 立项 规划 方案设计 场地拆迁 七通一平 勘察 设计 施工 监理等与开发项目工作相关的所有支出 4 土地出让金及相关税费 包括四源费 5 土地补偿费用 6 拆迁补偿款 7 转让方的预期收益 8 在移交给受让方前项目公司已支付及应支付的其他款项 明确合同转让价款的构成 1 项目公司原公章 合同专