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1、关于宪法自主性发展(1)内容摘要宪法的现代化应当是基于宪法自治性和自足性的宪法的自主性发展，它需以消除拶宪法的政治化、道德化倾向，淡化意识形醒态色彩，避免与一般法律的混同为前提，蟛并通过健全和完善宪法的自我发展机制来实现。宪法修改、宪法解释、宪法适用、狼创设宪法惯例和加强宪法学研究是推进宪法自主性发展的五条基本途径。关键梧词宪法现代化自主性发展自我发展机制引言笔者曾断言：我国宪法“已有的发靼展多半不是来自宪法本身及宪法实践，而是来自政治及其他法律发展后的推动作用。”1我国近代以来的现代化都是通蜕过政府自上而下推动的，一开始就带有直接的功利性。其中，法律特别是宪法更是斗被当作推动社会进步和改造社
2、会的工具。咎由此，形成了以制定宪法及据此建立起来的民主宪政制度为手段推进现代化进程的缉思路。从梁启超的“君主立宪”到孙中山皋的“五权宪法”，再到毛泽东的“新民主叙主义宪政”，都潜在地认同了这一理论前嗜提。在历经戊戌变法失败、北洋政府官场刿失意后，晚年梁启超深感中国国民水准太低无法搞议会政治，极力批判民初“抄袭锬几条宪法，便是立宪；改一个年号，便算抉共和”的肤浅做法，转而提出“拿西洋的文明来扩充我的文明，又拿我的文明去补棣助西洋的文明”并“叫他化合起来成一种勾新文明”作为一条新的救国救民的“阳光溽大道”的主张。2孙中山说：“我们要想把中国弄成一个富强的国家，有什么奏方法可以实现呢？这个方法，就是
3、实行五权宪法。”3在他弥留之际，留下“佘革命尚未成功，同志仍须努力”4的遗教，表明他的五权宪法尚未真正实行。撂按照“新民主主义宪政”确定的方向，1囔949年我国制定了起临时宪法作用的共同纲领，1954年、1975年、1978年、1982年分别制定了四部沏宪法，对1982年宪法历经1988年鸣、1993年、1999年三次修正，目母前对1982年宪法的第四次修正正在酝彗酿之中。但一个很显著的事实是，以宪法羽作为推进现代化手段的思路仍然并不奏效仄。时至今日，现代化依然是水中月、雾中花，宪政仍然只是一代又一代国人的梦想垂。因此，我们必须理性地反思将宪法作莞为推进现代化的手段这一思路的有效性。刁总的来说
4、，这一思路的根本症结在于：忽骺视了宪法本身的价值目标和发展规律，使怜宪法丧失了独立性和自主性。本文拟从宪法现代化的角度，探讨宪法的自主性发萜展问题。一、对宪法自主性发展的法理解析宪法的现代化应当是建立在宪法的“自主规律性”5基础上的发展。宪诜法在社会共同体中的主导地位一经确立，亟即意味着社会共同体的经济、政治、文化艟等都要受到宪法的规制。只有建立在“自斑主规律性”基础之上，宪法的发展才具有憩实质意义。也即是说，只有拒绝迎合充当合法化或政治操纵工具的要求，并尊重自身发展规律时，宪法才成为了自身。宪法槲的现代化不应当仅仅被看作是推动社会进方步和改造社会的工具，或者仅仅是在经济筚、政治、文化的发展推
5、动下被动的“适应绕性”变革。宪法的自主性来自于宪法作猢为法律所具有的自治性与自足性。法律具昧有相对于政治、宗教力量的自治性是西方呗法律传统的重要组成部分。“在西方，法哓律被认为具有它自己的特征，具有某种程某度的相对自治，当然持这种观点的不仅仅耄是西方。”6就西方而言，法律自治胴的传统包括五个方面：一是独立的法律规獗范体系；二是独立的法律机构；三是独特的法律思维方式；四是独立的法律职业；痖五是独立的法学与法学教育。7基于宪法对于一般法律的优先性，笔者认为，泡宪法不仅应有自己独特的内在逻辑，而且裔还应当具有比一般法律更强的自治性。一旧般法律的自治性须借助于法律系统的整体运转才能实现，而宪法内在地包
6、含了一个掸由制宪、修宪、行宪、护宪等环节构成并禾有其自身规律的、内部和谐一致的宪法运层行机制。这是一个以宪法为中心的、完整庋的圆环体系，宪法在其中得以创制、得以岣实现，而无须借助“外力”。8宪法摭的自治性意味着宪法还必须是自足的，即围宪法具有能使自身得以实现的手段。宪法的自足性应包括以下几层含义：一是具有佗内容健全、逻辑结构完整的宪法规范体系；二是具有独立法律地位并由法律赋予特琉定权力的宪法适用机构；三是对宪法行为禽具有独立的评价系统，即要有一套独立的糯价值标准；四是存在一套独特、完整、内粱部和谐一致的宪法理论及与此相适应的话彡语系统。卢曼对法律的系统自主性的分几析显然有助于加深对宪法自主性概
7、念的理鄹解。卢曼从系统的功能主义的角度分析了娼法律作为一个社会子系统的事实性的自控槽维持过程。在卢曼看来，如果把社会理解宣为一个在功能方面分化的系统，那么，就琳可以把法律系统设想为这个社会系统的一弓个功能上的子系统。而“每一个子系统相应地具有一项功能，这种制度安排要求每弱个子系统都具有完全的自主性，因为没有鞔任何其他的子系统能够在功能上代替它。涂因此，子系统的自主性不是一个期望实现跷的目标，而是一个命运攸关的必需具备的废属性。”9同时，这些“社会的各个鲩功能子系统始终都是一些自我指涉的系统：它们预先假设并且复制出它们自己。它阗们通过对它们的各个组成部分的安排布置来设立它们的这些组成部分”，“这
8、些系兹统能够进行自我组织和自我调节”。1邢0总之，卢曼的法律系统“是功能分化栽的、自我指涉地运作的、仅仅根据自己的愀代码来加工外部信息的，并且是自我再生媚产的。”11宪法的自主性也应当殂是通过宪法系统的自我组织、自我调节和自我再生产来实现的。宪法自主性的前提芈，是宪法被承认为具有独立的、普世的原翱理体系，有自身独特的发展规律。因此，莼宪法的自主性发展是指，在宪法学普遍原理的指导下，宪法根据自治性的要求，建立、健全自足性机制，按照自身发展规律所进行的现代化过程。宪法自主性发展需邾要一定的条件。总的说来，宪法自主性发具展的形式条件是：法律作为一个整体的自恋治性得以确立。一套独立、健全、完整的宪法实
9、施或适用机制已经建立。已经存在一套比较成熟、内部协调且在一定时期获得公认的宪法理论，这套理论包括定型而忡特定的思维方式，独特的内在逻辑，对绝单大多数宪法现象都能予以自洽性说明的、完整的解释体系。存在一个矢志宪法研究蜴、独立、稳定而成熟的宪法学家群体。宪法自主性发展的实质条件是：宪法必须确毛立以人权保障为核心的价值目标，体现权哔力制约的基本精神。二、宪法自主性发展的维度：在政治、道德、法律及意识形吱态诸领域之间宪法是人类文化传统中政莪治、道德、哲学、宗教、意识形态及关于汪法的观念等各种因素综合发展到一定阶段皲的产物。从历史的角度看，这些因素对宪什法的出现都产生过影响。有的因素如宗教岗在宪法的形成
10、过程中甚至起到了在现代人看来不可思议却又是决定性的作用。正如聂哈佛大学弗里德里希教授所论证的，宪政濡论“植根于西方基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想中。”12苊但宗教的影响主要发生在宪法形成的初争期。哲学虽然对宪法的整个历史都会产生桌影响，但它多是间接的，比如柏拉图主张“哲学王”的统治一旦实践可能会消解宪虎法的功能而导向人治；任何一部宪法都建立在某种哲学基础之上，等。而基于政治腑、道德、意识形态及法律方面的观念却常捡常轻易地使宪法变得面目全非。因此，保蛭持独立性与中立性，即划清与政治、道德密、意识形态的界限，正确处置与一般法律剡的关系，是宪法自主性发展的重要前提。橐避免宪法的“非法
11、化”倾向。所谓宪糁法的“非法化”，是指不把宪法看成是法秸律的种种观念或倾向，其中主要有宪法的埚政治化、意识形态化、道德化倾向。并非只要所有论证都依附于宪法文本、都使用宪法语言，宪法的自主性就得到了保障。由于“法律之运用越来越无法不明确诉诸芸政策性论据、道德论证和对于诸原则的权衡”，道德代码和权力代码的内容也进入了法律代码之中。13因此，哈贝马鲮斯指出，法律的系统自主性具有批判性价值，他的意思是说，“法律的系统自主性奖，是以它反思地自我导控、并且与政治和亭道德划清界限的能力作为基础的。”1喏4划清与政治、道德的界限，凭借一己馓之力与一己之手段维持自身的独立性，是崦宪法自主性发展的原初意义。1、确
12、保别政治在宪法之下，避免宪法过度政治化。杲美国学者诺内特和塞尔尼克提出了社会袈变革的三种法律模式：压制型法、自治型法和回应型法。这三种类型既有重叠之处龚，又表现出发展的阶段性或连续性。诺内妲特和塞尔尼克将法律与政治的分离视为自墚治型法的主要属性之一：15“法治洗模型的一个基本特征以及机构自治的一种剃保障，就是政治意志与法律裁判的分离。法律被抬到政治之上；也就是说，人姜们认为实在法所体现的准则，是为传统或瞢宪法程序所证实的公众认同已经消除政治胼论战的那些准则。因此，解释这种法律遗产的权威必须保持与权力斗争隔离和不受政治影响污染的状态。”16因此溲，宪法与政治的分离势所必然。诚然，与斋一般法律相比
13、较，宪法确实具有较强的政俱治性。因为，宪法确立一个国家的基本政雅治架构与核心政治原则，有学者由此也把阕宪法称为“政治法”。17但我们必看须明确，宪法不是政治本身，而只是政治的反映，是政治运行的规则。对宪法政治强性的过分强调，而导致宪法的政治化，将洛严重妨碍宪法的自主性和独立性，危及宪脘法的法律性和权威。“法律效力高于统治楮效力”是西方法律传统中的重要原则之一掾，“因为虽然通过法律秩序提供的恰当渠荠道，政治意志可以得以合法地表述，但政治却不得推翻法律秩序。”18伯尔曼在对“法律具有高于政治权威的至高性赂”这一概念进行了深入的历史性考察之后，得出结论：“虽然直到美国革命时才贡蒉献了宪政一词，但自1
14、2世纪起，所醇有西方国家，甚至在君主专制制度下，在某些重要的方面，法律高于政治这种思想绨一直被广泛讲述和经常得到承认。”1混9可见，宪政通过使被统治者免于遭受起统治者强行意志的行使来保障个人自由，帜但这又必须通过使政治权力服膺于法律特惯别是宪法来实现。因此，不仅宪法应当与寂政治保持应有的距离，而且还必须确保政盏治在宪法之下。对于那些不可避免要纳入冉宪法架构的政治问题，则必须经过严谨的像论证，并被冠以宪法规范的形式。2、疴尊重宪法的普适性，淡化宪法的意识形态色彩。马克思从消极的角度，将意识形林态视为只是对某个特定阶级的利益的反映彐。他把资产阶级的国民经济学家将资本主义社会现实世界的矛盾当作给定的
15、事实接受下来，并导致维护现状的理论称之为意识形态。20在马克思看来，意识形铿态的要害是为现状辩护，它是“虚假意识节”。21因为，意识形态作为一种理论形式，其目的不是揭示现实生活的真相，而是竭力把这种真相掩盖起来，以维护郇它所代表的统治阶级的地位。22对屠意识形态的积极观点，是认为它源自这样蜻一种信念，即事物能够比现在的状况更好祯，它实质上是一个改造社会的计划。2巛3卢卡奇把无产阶级革命归结为一种意识活动，并把意识形态的斗争提高到首要坶位置。他在分析19世纪西欧无产阶级革甫命相继失败的原因时认为，无产阶级还不煤具备与自己阶级地位和历史使命相称的意耒识形态，革命的命运乃至人类的命运都寄托在无产阶级
16、意识形态的成熟上。24鲵而葛兰西则认为，工人们只有获得文化缣与意识形态上的领导权才能获得政治上的领导权，因此，无产阶级革命的核心问题罘是意识形态领导权的夺取问题，而不是通劾过暴力夺取政权。25历史上曾出现辘过多种意识形态，在当代，主要有三种即瘵自由主义、保守主义和社会主义。只有僖“竭力避免任何意识形态的色彩”，2议6宪法才能获得自主性。因为：意识倏形态的目标无论是维护现存的制度，或是周意图创建新的制度，还是夺取意识形态领懿导权，最终目标都是政治权，意识形态具陨有极强的政治性。虽然法兰克福学派特别洽是哈贝马斯强调“科学技术本身就是意识形态”，从而提出了“技术统治论的意识鲣形态”命题；27但，由于科学技术蓑本身已经成为统治合法性的基础，因此，餮“技
