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1、 PPP项目常见法律风险及解决措施 常见法律风险 一 资金到位问题 注册资金 资本金 债务性资金 政府不及时出资 联合体不出资 二 履约保函问题 谁提供 金额多少 兑取方式 三 开竣工问题 提前开工 开工时间 逾期竣工 四 终止补偿条款设计 政府方终止 社会资本方终止 不可抗力终止 五 其他 土地使用费 大修费 融资利率 拆迁费 项目入库 纳入预算 人大决议 一 资金到位问题 注册资金 指根据公司法相关规定设立的PPP项目公司的注册资金 可低于项目资本金 项目资本金 是指在项目总投资中 由投资者认缴的出资额 对投资项目来说是非债务性资金 债务性资金 指项目资本金之外 通过向银行等金融机构借贷并
2、投入项目建设运营的资金 一 资金到位问题 1 注册资金不到位 在认缴范围内承担有限责任 向政府方承担违约责任 解决措施 尽量减少项目公司的注册资本金 以减少项目公司的违约行为对股东 社会资本方 的影响 如注册资本金少不符合融资条件 则在融资方案基本确定后再增资 2 项目资本金不到位 向政府方承担违约责任 可能被要求整改或清库 解决措施 在投标文件及合同中尽量淡化项目公司成立时间 资本金到位时间 约定项目资本金与融资资金同比例分期分批到位 以减少因资金不及时到位而可能承担的违约责任 3 融资不到位 向政府方承担违约责任 影响项目建设运营 解决措施 尽量减少因融资不到位违约责任 包括支付违约金及解
3、约 并约定如因政府方原因影响融资的 项目公司及社会资本方不承担违约责任 切记在投标文件中不要盲目承诺 4 政府出资不到位 影响融资 解决措施 尽量约定政府逾期出资的违约责任 因此影响融资的 一切由政府方承担 5 联合体成员不出资 根据财政部对92号文的解读 属于不规范运作 解决措施 要求联合体成员实际出资 一 资金到位问题 核心措施 从政府的角度来看 融资就是社会资本方的责任 未完成融资即构成违约 很难通过合同设计完全规避风险 最终还是需要业务团队努力推进 尽快落实融资 二 履约保函问题 1 由谁提供履约保函 部分项目约定保函均由社会资本方提供 加重了社会资本方的责任 解决措施 投标保函由社会
4、资本方提供 但建设期履约保函 运营期履约保函 移交保函应由项目公司提供履约保函 如果由社会资本方提供 则相当于社会资本方为项目公司的行为承担了连带保证责任 在保函金额范围内 增加了社会资本方的义务 2 履约保函金额多少 部分项目过高 如10 解决措施 应尽量减少 且应在投标时核定是否可承受 否则投标时不宜相应该条款 以免签约时被动 例 内黄项目招标文件规定建设期履约保函6000万元 我司投标时已响应 谈判中政府坚持不减少 理由是招投标法规定中标后不得有实质性变更 3 兑取条件 部分项目约定 见索即付 解决措施 尽量避免见索即付 合同中淡化兑取条件 三 开竣工违约问题 1 提前开工 部分项目在P
5、PP合同签订前 甚至更早 即应政府要求提前开工 因项目融资未落实 缺乏资金来源 导致后续工作非常被动 解决措施 1 投标前进行充分尽调 核实前期工程量及进度 2 与政府方约定该项目无论因任何原因 包括但不限于未入库 不合规 合同无效 融资不到位等 终止 政府均需全额结算已施工部分的工程款 2 开工时间 部分项目约定开工时间较早 融资尚未落实 如果开工 工程费用缺乏资金来源 解决措施 不明确约定开工时间 或者约定较长的时间 尽量在融资落实后再开工 同时尽量不约定逾期开工违约金 3 逾期竣工 部分项目约定的逾期竣工违约责任较重 如高额违约金 解约权等 解决措施 应尽量减少逾期竣工违约金 并约定即使
6、逾期竣工 也应全额结算工程款对应的政府付费 扣减适当的违约金 赔偿金即可 四 终止补偿条款设计 1 因政府方原因导致项目终止 对于因政府方违约事件 政治不可抗力以及政府方选择终止所导致的项目合同终止 一般的补偿原则是确保项目公司不会因项目提前终止而受损或获得额外利益 即项目公司获得的补偿等于假设该PPP项目按原计划继续实施的情形下项目公司能够获得的经济收益 补偿的范围一般可能包括 1 项目公司尚未偿还的所有贷款 其中可能包括剩余贷款本金和利息 逾期偿还的利息及罚息 提前还贷的违约金等 2 项目公司股东在项目终止之前投资项目的资金总和 必要时需要进行审计 3 因项目提前终止所产生的第三方费用或其
7、他费用 例如支付承包商的违约金 雇员的补偿金等 4 项目公司的利润损失 双方通常会在PPP项目合同中约定利润损失的界定标准及补偿比例 5 违约金 部分项目 公式 补偿金额 未还贷款本息 投资金额 提前终止损失 利润 违约金 四 终止补偿条款设计 2 因社会资本方或项目公司的原因导致项目终止 实践中 对于因社会资本方或项目公司违约事件导致的项目合同终止 如果政府有义务回购或者选择进行回购时 政府需要就回购提供相应补偿 常见的回购补偿计算方法包括 1 市场价值方法 即按照项目终止时合同的市场价值 即再进行项目采购的市场价值 计算补偿金额 此种方法相对比较公平 并且在项目回购后政府必须要在市场中重新
8、进行项目采购 因此通常适用于PPP市场相对较为成熟的国家 通常还将扣除政府方损失或相应的违约金 2 账面价值方法 即按照项目资产的账面价值计算补偿金额 与市场价值方法不同 该计算方法主要关注资产本身的价值而非合同的价值 这种计算方法比较简单明确 可避免纠纷 但有时可能导致项目公司获得的补偿与其实际投资和支付的费用不完全一致 在具体项目中适用哪一种计算方法 需要进行专项评估 但一般的原则是 尽可能避免政府不当得利并且能够吸引融资方的项目融资 此外 根据上述计算方法计算出的补偿金额 通常还要扣减违约金 或者政府因该终止而产生的相关费用和损失 公式 补偿金额 项目市场价值或账面价值 违约金或政府方损
9、失 四 终止补偿条款设计 3 因自然不可抗力导致项目终止 由于不可抗力属于双方均无过错的事件 因此对于自然不可抗力 某些项目包括政治不可抗力 导致的终止 一般的原则是由双方共同分摊风险 通常来讲 1 补偿范围一般会包括未偿还融资方的贷款本息 项目公司股东在项目终止前投入项目的资金以及欠付承包商的款项 2 补偿一般会扣除保险理赔金额 且不包括预期利润损失 公式 补偿金额 未偿还贷款本息 社会资本方投入 欠承包商款 保险理赔款 五 其他 1 土地使用费 部分项目约定土地有偿使用 但未明确金额 或者进行敞口约定 将增加后续投资成本 解决措施 明确约定土地使用费上限 超过部分由政府方承担 2 大修费
10、部分项目约定大修费用不计入总投 将导致后续投入增加 解决措施 明确约定大修费用计入总投 3 融资利率 部分项目约定融资利润较低 如银行基准利率4 9 超过部分由项目公司自担 不计入总投 可能导致收益下降 解决措施 约定合理的利率标准 如基准利率上浮20 以上 4 拆迁费 部分项目拆迁补偿费过高 或者约定的拆迁补偿费存在敞口 可能导致后续投入增加 解决措施 明确约定拆迁费用上限 超过部分由政府方承担 5 项目入库 纳入财政预算 人大决议 一般仅约定由政府方负责解决 但未与项目融资等重要事项挂钩 解决措施 明确约定上述事项与融资挂钩 融资交割前未完成上述事项的 项目公司及社会资本方不承担违约责任 谢谢
