浅析国际私法中的意思自治原则.doc

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1、浅析国际私法中的意思自治原则1、相关定义1.1、劳动关系概念区分的复杂性 我国法律并未界定劳动关系、雇佣关系和劳务关系的区别。劳动关系的界定 范围过窄,容易导致大量隐蔽或欺诈性雇佣关系因逃避劳动义务而产生。,5我 国劳动和社会保障部官方网站对劳动关系从广义和狭义两个角度分别下了定义, “劳动关系是指劳动者与用人单位(包括各类企业、个体工商户、事业单位等) 在实现劳动过程中建立的社会经济关系。从广义上讲,生活在城市和农村的任何 劳动者与任何性质的用人单位之间因从事劳动而结成的社会关系都属于劳动关 系的范畴。从狭义上讲 劳动法律关系的一方(劳动者)必须加入某一个用人 单位,成为该单位的一员,并参加

2、单位的生产劳动,遵守单位内部的劳动规则; 而另一方(用人单位)则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬,提供工 作条件,并不断改进劳动者的物质文化生活。”,06我们可以理解为广义的劳动关 系即雇佣关系,而狭义的劳动关系仅指企业和劳动者之间的用工关系。劳务关系 的类型比较多样,一般由劳动者与用工者根据口头或书面约定,由劳动者向用工 者提供一次性或特定的劳动服务,用工者依约向劳动者支付报酬的一种有偿服务 法律关系。劳务关系通常不签订劳动合同,双方之间没有人身隶属关系。劳务关 系中产生的纠纷也是平等双方在履行合同中产生的纠纷,由民法而非劳动 法调整。在涉外劳动法律关系中,劳动者和用工单位只要选择不

3、同的用工形式, 就容易产生法律关系的不同,导致适用法律的不同。尤其我国现阶段大量涉外劳 务用工新形式的涌现,使得界定涉外劳动关系产生了复杂性。 随着劳动力市场的剧烈变化,世界范围劳动市场弹性化、雇佣形态多样化、 劳动力移动加速化,劳动者的法律地位变得愈加模糊,许多应该得到法律保护的 劳动者被置于”雇佣关系”范围之外而得不到应有的保护。比如根据我国外国 人在中国就业管理规定,用人单位与被聘外国雇员之间必须签订劳动合同。但 早期外国公司往中国派遣员工,大多中国子公司均没有与员工签订劳动合同。 1989年12月至2003年12月期间,加拿大人施克特与境外某公司签订劳动合同, 并被派遣至上海某商城工作

4、。虽然施克特与上海某商城并未签订劳动合同,但他 ,。5参见f:l1I思路、贾秀芬著:契约劳动的研究一日本的理论与实践法律出版社2007年版,第132页。 106 httP:/www一nolss.gov.en/gb/y wzn/2005一12/ 02/eontent_95266.htm,访问时间:2009年5月31习 37 认为自己与上海某商城建立了事实劳动关系,为其工作巧年之久,上海某商城 应该与其签订无固定期限的劳动合同。但上海市劳动仲裁委裁决因其未签订劳动 合同,该法律关系不受我国劳动合同法管辖为由,不支持施克特的请求。沂 1.2、国家利益原则的定义 国家利益就是满足或能够满足国家以生存发

5、展为基础的各方面需要并且对 国家在整体上具有好处的事物。从主体的角度来看,国家利益就是以国家为利 益主体的利益。从客体的角度来看,国家利益则是一切能够满足国家生存发展 等方面需要,并且对国家具有好处的事物。 宗教事务管理中的国家利益原则,就是指宗教事务管理活动必须以维护国 家利益和人民群众根本利益为出发点和落脚点。宗教事务管理活动必须要以维 护祖国统一,增进民族团结,维护社会稳定,捍卫法律尊严。不能因为宗教事 务管理是对特殊事务的管理,就可以置国家利益于不顾。在我国的宗教事务管 理过程中,必须坚持”四个维护”。 1.3、合理期待原则的定义 何为”合理期待原则”,Keeton教授在保险法上存在的

6、与保单条款相冲突的权 利(Insuranee Law Rights at VarianCe with Poliey Provisions)一文中提出其 54 Robert E.Keeton,Insuranee Law Rights at Varianee with Poliey Provision,Hary.L.Rev.,1970,p.961,985 一41一 概念,即”就投保人和未来受益人来说,他们对保险合同条款的客观上合理的期望应 当被满足,即使通过深入研究保单条款可以发现!保单条款其实并不保障他们的期望”。 55其由三个方面的要素所组成的:其一,期待的主体。英美学者将保险合同主体仅分 为

7、保险人和被保险人,而大陆法系的主体概念包括投保人、被保险人和受益人;其二, 期待必须为客观上合理的期待。若为主观之期待,亦或不合理之期待,则不应当予以 保护;其三,提出期待之原因。即当通过深入分析保单条款可以得知,保单条款语言 表明其保障范围并不包括被保险人所期望的保障,或者保单保障的条款排除了被保险 人所期望的保障,或者保单条款与被保险人期待的保障相矛盾,56从而导致保险人对 条款的理解与被保险人的期待不一致,但无论条款含混与否,也无论条款是否清楚地 排除了被保险人期待的保障,只要期待是客观而合理的,法院就应当保障被保险人的 这种期待。 基于上述分析,我们可以下一个定义:合理期待原则是指当投

8、保人、被保险人或 受益人对保险合同的保障存在客观上合理的期待时,无论保险合同条款是否明确地将 所期待的保障排除在外,法院都应当保护该种期待的合同解释原则。 1.4、目的与宗旨原则的概念 依据上述核心概念的基本内涵,本文认为,条约法上的目的与宗旨原则,是指这样 一种要求,g卩,条约主体在实施条约行为时,必须考虑与条约的目的和宗旨相一致。在 这里,”条约行为”包括:条约的缔结、保留、解释、修改、终止。其中,条约的缔结是 指”各缔约方明确表示其同意承受条约拘束的行为”。1 一国一旦缔约一项条约,在条约 缔结后生效前,该国就负有一项临时义务一一使自身行为与条约的目的和宗旨相一 致一一不得妨碍条约目的与

9、宗旨的实现。保留是指一国在签署、批准、接受、赞同或加 入条约时所作的单方面声明,其目的在于排除或更改条约中若干条款对该国适用时的法 律效果。一国在条约不禁止的情况下可以提出不违背条约目的和宗旨的保留。提出保留 必须经过一致性检验,只有符合目的与宗旨的保留才是合法的保留。而在条约的解释中, 1969年约也纳条约法公约第31条条约解释通则中明确规定,应参照条约的目的与 宗旨,并结合其他解释要素进行解释。虽然各解释要素在不同条约中有不同的份量,但 “按照目的与宗旨解释是条约解释正当性的保证”。2条约的修改,是指条约的部分当事 国通过缔结新协议而对原条约作出修订,使修改后的条约只适用于他们自己。本文所

10、指 的条约的终止,仅指条约部分当事国通过缔结彼此间的协定暂吋停止施行条约。无论是 修改条约还是在部分当事国之间缔结协定停止施行条约,都不得与条约的H的与宗旨不 符。 因此,条约法上的目的与宗旨原则,规制着以上多种条约行为,它体现了目的与宗 旨在条约中的核心地位,是条约法中的重要原则之一。 14 1.5、() 社区自治的概念 在我国社区自治的发展处于初步阶段,学者们对其的认识不同: 有学者认为:社区自治是指社区居民有自我决定社区公共事务的权利以及权利行使 的方式。 26 社区自治是政府管理之外的社会自治,即政府管理行政事务,而社区居民通过 自己选举产生的自治组织来管理社区公共事务。 27 还有学

11、者认为,社区自治是指社区居 民通过一定的组织形式和参与途径,依法享有的对社区公共事务进行管理的权利,它是 社区居民实现自我管理、自我教育、自我服务、自我监督的一种基本的社区治理形式。 28 陈伟东认为,”社区自治是指不需要外部力量的强制性干预,社区各种利益相关者习 惯于通过民主协商来合作处理社区公共事务,并使社区进入自我教育、自我管理、自我 服务、自我约束的过程。” 29 本文认为陈伟东关于社区自治的概念能说明社区自治的基本特点,既然是自治就应 有自治权,不能受其他主体的不正当的干预,并且社区自治中的组织应具有独立性和自 主性,有权处理社区自治范围内的事务。 在我国,城市社区自治和农村村民自治

12、的性质是基层群众性组织,属于社会自治, 不具有政权性质上的自治权力。基层群众性组织一般包括居民委员会和村民委员会。他 们必须在国家法律法规的范围内活动,不能超越法律做事。自治组织的内部组成也要按 法律规定,每个成员的权利要得到保障,不能被剥夺或限制,自治组织的各项活动和各 项事务更要接受法律监督。 10 1.6、公司章程自治的概念 1.2.1 公司章程自治含义1.2.1 公司章程自治含义 公司章程自治,通常指股东依公司法的规定,为设立公司而制定公司 章程,并通过公司章程,来实现自己对公司成立前,及成立之后的运作事务进 行自治。通过章程自治,股东可以最大限度行使自己的权利管理公司,实现自 己投资

13、目的和利益最大化的愿望,可以在保护自己的权益不受侵害同时,不对 其它股东和利益相关人的合法利益造成损害。充分利用章程进行公司自治,可 以使公司治理提高效率,提升公司的创新能力和在市场中的竞争力。 章程自治的意义在于,股东依据由公司法提供的法律手段和受到法律 保护的自由,得以行使自主权实现自己的愿望,并充分运用这种手段进行章程 自治,以实现公司自治目的。 1.7、居委会自治的概念界定 我国宪法第 111 条规定:”城市居委会是基层群众性自治组织。”中华人民共和国城市居委 会组织法第二条第一款进一步明确规定:”居委会是居民自我管理,自我教育,自我服务的群众性自 治组织。”它不属于政府机构的一部分,

14、它是城市居民在本居住区域内自己组织起来直接管理自己事 务的组织。它在国家法律法规赋予的职权范围内以及国家有关政策允许的范围内,对本居住区的公共 事务和公益事业,行使自己当家作主的民主权利,实行自我管理,自我教育,自我服务,积极参与本居 住区各项事务的管理和建设。 从中华人民共和国城市居委会组织法的条文内容看,居委会是自治组织,并且具有自治权, 居委会的自治权可以分为以下两个方面,即自治事务方面和委办事务方面。自治事务方面主要有六 项:1、财产自治。有关居民生产、生活的服务事业,居委会可以自行决定。居委会对自己的财产拥 有所有权,任何单位和部门都不得侵犯。2、财务自治。居委会对自己兴办的生产、生

15、活服务设施所 取得的利润,除依法交纳国家税收外,其所剩款项可以自由支配。居委会的收支项目要及时公开, 接受居民监督。但财务自治不包括居委会的工作经费和来源,仍该由政府拨付。3、人事自治。居委 会主任、副主任和委员,由本居住地区的有选举权的居民或者由每户派代表选举产生,也可由每个 居民小组选举 23 人选举产生。居民会议有权撤换和补选居委会成员。4、管理自治。居委会必须 向居民会议负责并报告工作。凡涉及全体居民利益的重要问题,居委会必须请居委会讨论决定,由 居委会监督执行。全体居民必须遵守居民会议的决议和居民公约。居委会要及时调解民间纠纷,化 解矛盾,建立新型的人与人之间的关系,维护居民的合法权

16、益等等。5、教育自治。居委会要教育居 民遵纪守法、履行依法应尽义务,开展多种形式的社会主义精神文明建设活动,以及居民间互相帮 助、互相尊重、加强民族团结。6、服务自治。居委会可以根据当地的实际情况,创办适合本地特点 和居民需要的生产、生活服务事业、开展多种形式的社区服务活动,方便居民生活,解决居民的后 顾之忧。委办方面的主要事项有:1、治安保卫工作。主要是协助公安部门做好治安巡逻,维护社会 秩序,保证居民有个稳定的工作和生活环境。2、民政工作。做好拥军优抚,以及社会孤老等救济工 作。3、公共卫生工作。开展各种爱国卫生活动,除害灭病,使居民养成良好的生活习惯和社会公德。 4、计划生育工作。对育龄妇女进行调查登记,做出统计报表,掌握育龄妇女的动向,对生育情况进 行分析,并及时采取相应的措施,杜绝早婚早育现象。5、青少年教育工作。做好在校学生的课外教 育工作,协助政府有关部门做好失足青年的帮教工作,努力帮助他们解决就业问题。 9 俞可平: