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1、刑事附带民事诉讼和解中存在的问题及对策建议思考刑事附带民事诉讼和解是刑事审判中非常重要的一部分，关系到社会稳定，矛盾能否成功化解。但在实践中由于社会机制的原因，刑事附带民事诉讼和解中存在大量的乱象，导致刑事和解难，这些问题严重影响了审判质量和社会和谐，为此，本文拟从刑事附带民事诉讼和解中存在的乱象、刑事附带民事诉讼和解难以达成的原因及解决方法3个方面做出以下探讨：一、刑事附带民事诉讼和解中存在的乱象1、刑事附带民事诉讼双方大肆贴近底线进行“讨价还价”应该说刑事附带民事诉讼双方就量刑和赔偿问题讨价还价是事实存在的、无可厚非的问题，毋庸回避，但这毕竟不是个很严肃的事情。这种“讨价还价”对公权力来说
2、是个极大的挑战，司法机关被迫作出妥协，但更加令人颓废的是法官在费尽辛苦调解成功后，又面临着审判委员会的不认同。为了防止审委会不同意调解协议而导致重新开庭，合议庭一般在庭前调解成功后，仍然让原被告双方出庭参加庭审，以保证在审委会不同意该和解协议时及时下判。尽管最高人民法院人民法院调解工作规则第71条第4项民事赔偿与量刑中规定：“对于严重危害社会治安、人民群众反映强烈、依法应当从严惩处的犯罪，不能仅以经济赔偿作为决定从轻处罚的条件。”但这在实践中根本就无法掌握，因为往往愈是这类犯罪的被害人愈急需赔偿，而被告人愈能赔偿得起。相反，那些因邻里矛盾、婚姻家庭矛盾引发的犯罪往往却因被告人经济困难反而无法达
3、成和解，反而受到了重判。2、被告人赔偿能力无法确定最高人民法院XX年10月1日发布的人民法院量刑指导意见（试行）第三部分“常见量刑情节的适用”第9条规定：“对于积极赔偿被害人经济损损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30以下。”次年2月28日最高人民法院发布的量刑规范化的指导意见第13条从重情节第5项则规定：“致被害人轻伤，被告人有赔偿能力但拒不赔偿的，可以在1个量格内从重处罚；致被害人重伤，被告人有赔偿能力但拒不赔偿的，可以在12个量刑格内从重处罚。”从上述规定中可以看出最高人民法院对于民事赔偿和民事和解的重视程度，然而在我国，无论在城市和农村均没有规范的财产
4、申报制度，对被告人的赔偿能力根本无法掌握，加之由于我国物权法对于动产和不动产的转移手续相对宽松，一些被告人在犯罪后为了逃避民事赔偿责任，为了在民事调解中取得较大的筹码，千方百计转移隐匿财产，导致民事执行无法进行。刑事附带民事判决成了成了名符其实的空判。这样就使得被害人基本没有选择的余地。要判决的公正就无法得到赔偿，要想赔偿就必须在刑罚的正义上进行妥协。故此，实践中一审法院在调解失败后，为了促成当事人在二审中达成调解，被迫将被告人的刑期或刑种科重，给二审法官以更大的调整刑罚幅度的空间，以扩大二审法院调成的机会和可能。3、现行刑事法律对于和解的程序、期限均没有规范刑事诉讼法第一百六十八条第一款规定
5、：“人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月。”最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定第条又规定：关于“附带民事诉讼案件的审理期限，经本院院长批准，可以延长两个月。”如此，对于民事和解的期限一般情况下最长不过三个半月，这和普通民事案案件动辄半年甚至一年的审限相比是远远不够的，而刑事附带民事诉讼案件的矛盾激化程度和调解难度往往又比普通刑事案件难得多。这就给刑事和解造成了较大难度。新刑事诉讼法虽然在第二百零二条第一款规定：“人民法院审理公诉案件，应当在受理后
6、二个月以内宣判，至迟不得超过三个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十六条规定情形之一的，经上一级人民法院批准，可以延长三个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。”但是，该法在“第一百条中同时规定：“人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。”如此，则民事审限仍然不足，甚至比以往更加紧张。且修正案对于保全费用受理费用仍然只字未提，这笔费费用如果让原告人垫付，又存在执行未果后谁去偿还原告人这笔费用的问题，在实践中必
7、然是一个令人纠结的大问题。所以说这些在理论上具备条件的规定在实践中很难行得通。4、对于适用调解的案件的范围无法一概而论XX年最高人民法院曾酝酿制定人民法院调解工作规则（试行），该规定第六十七条不适用调解、和解的范围中规定：“按照宽严相济刑事政策的要求，下列情形不适用调解、和解：（一）恐怖活动犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪；（二）情节恶劣的强奸、抢劫、绑架、拐卖妇女儿童犯罪等严重影响人民群众安全的犯罪；（三）被告人系累犯的;（四）其他不适用调解、和解的刑事案件。以上情形，如果被告人为60周岁以上的老年人或者刚满18周
8、岁的成年人，或者被害方因家庭经济特别困难而主动要求调解的，或者进行调解更有利于促进社会安定和谐的，可以在综合评价全案量刑情节后，决定是否调解。”应该说，该规则的制定者在平衡私权救济和公法权威上用心良苦，但遗憾的是，在没有足够社会救济条件的情况下这种规定等于形同虚设，绝大多数被害人均会选择牺牲公法权威而满足个人救济。5、侵财犯罪中未规定能否和解最高人民法院法释XXX号关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人
9、向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”这条规定在侵财犯罪中通过退赔追缴不能弥补损失的被害人可以单独提起独立的民事诉讼，事实上，现在很多地方法院都拒不受理这种从刑事衍生过来的民事案件。更不可能提到能否和解的问题，况且这里还涉及到对这种因犯罪而产生的特殊侵权行为的诉讼费用问题、归责原则问题、法律适用问题以及已决犯的财产继承人问题、投监执行的劳改犯的出庭问题等。这将导致财产犯罪和人身犯罪的民事审理形成完全不同的二元结构，给当事人造成诉累。从诉讼成本等利弊分析来看，莫不如将此类案件直接吸纳到附带民事诉讼中来。6、精神损害能否纳入和解没有规定现有的刑事法律不支持因犯罪而产生的精神损
10、害，这就使得民事调解无法灵活掌握，事实上因杀人伤害强奸等人身侵权所致的精神损害要远远高于普通人格权案件，但我们在司法中却没人敢做这个先例。问题是现在有的被害人家属索赔甚高，而被告人处于从轻处罚的需要又接受这个数额，这是我们仅仅用物质损失来计算的话，那么这种和解是显失公平甚至是违法的。所以有必要承认这个内容，这样能够使民事和解达成的尺度不过于违法。比如被害人实际损失30万，但他起诉要求赔偿100万，而被告人也同意，那么多出的70万我们就可以理解为精神损失，因为精神损失是抽象的无价的。这样就解决了此多彼少同案不同判、同案不同调的尴尬。二、刑事附带民事诉讼和解难以达成的原因1、社会转型期间人们的人们
11、的信仰危机导致和解难以达成社会结构的深层次变化使得社会矛盾更加凸显，法律的作用不甚了了。导致乱象丛生。在这种情况下，中央和最高法院要求我们变被动司法为能动司法，要善于主动出击化解社会矛盾，并将之视为人民法院三项重点工作之首。目前的全员调解全程调解全面调解就是基于这样一个大气候而产生的。正如新加坡一名知名学者在一篇文章中之处的那样，现在中国社会缺少基本的官与民，民与民，官与官之间的信任。反映在形式调解工作上，就是不管法官多么努力，怎么调节，都无法阻挡当事人双方怀疑的目光。有时调解赔偿的数额多了，让人觉得当事人财大气粗，担心法官被管制俘获甚至主动“造租”。赔偿的数额少了，又担心法官没有尽力或与被告
12、人有牵连。真是左右为难。司法实践中经常发生的是法官为了被害人家属的利益而反复调解，反倒被被害人人误解甚至告状。这种近乎变态的诉讼心理使得刑事和解工作步履维艰，事倍功半。据了解，近年来法官被袭击的案件中多数是因为信访原因，当事人对司法机关固有的信任危机造成了无数悲剧，使得一些法官喊冤而死。如犯罪分子朱军因三年前与妻子离异，在离婚诉讼中认为法院司法不公，后又得知自己身患重病，为报复社会，持枪冲进零陵区法院，向正在研究案子的几位法官，进行疯狂扫射，当场造成3名法官死亡、3名法官受伤的惨剧。随后举枪自杀。朱军此次行凶的对象并非此前参与判决的法官。而令人扼腕不止的是，该事件发生后，不明真相的群众竟纷纷为
13、犯罪分子叫好，反倒对司法机关口诛笔伐。处于这种信任危机如此深重的年代，刑事和解工作的难度和艰巨性可想而知。刑事法官承受的负荷远远大于他们的承受能力。2、司法妥协的底线目前没法确定导致和解无法进行感觉最为难的是死刑问题。刑事附带民事诉讼最本质的矛盾是公权力受私权利绑架，给私权利让步。诚然，在公法和私法逐步走向融合，社会法强势崛起的时候，公权力适当让步于私权利是合理的，即使是标榜法治的西方国家也在搞诉辩交易。如我国刑法规定的被害人民事优先赔偿原则（刑法第三十六条第2款规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任）
14、。但问题是过犹不及，如果公权力让步太多性质就不一样了。这是个很难掌握的度。具体到刑事和解问题上，关键是适用刑事和解的案件范围，如前所述，最高人民法院制定的人民法院调解工作规则（试行）第六十七条中曾对这个范围做了界定，并明确规定了一些严重犯罪不适用刑事和解，然而该条又规定了但书，即“被害方因家庭经济特别困难而主动要求调解的，或者进行调解更有利于促进社会安定和谐的，可以在综合评价全案量刑情节后，决定是否调解”。所以这个范围现在是无从掌握的。为此在实践中必须加强司法救助，防止司法机关基于善意救济贫困被害人而使法律尊严受到根本侵犯的事情发生。比如某被告人强奸后杀人灭口，还是累犯，论罪绝对该杀，但该案的
15、被害人父亲住院、弟弟上学急需钱款，被害人母亲为此给法官下跪要求接受调解，请求法院判处被告人死缓，自己能得到10万元钱赔偿。面对这种情况司法机关几乎无可选择，只能接受司法妥协。这是一个十分令人难解的事情。当然，随着我国死刑政策的严格控制，今后可用大量的限制减刑来替代死刑立即执行，从而促进刑事和解。但在有期徒刑的刑期和缓刑方面，我们仍然感到无所适从。比如被告人提出以缓刑为条件进行和解的，就涉及到法官对缓刑条件的认定问题，按照刑法第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”问题是什么叫做“不致再危害社会”
16、？怎样认定？谁能保证其“确实不致再危害社会”？与欧美澳日等国家相比，我们对于缓刑的适用率太低，这导致了大量的可以通过刑事和解消化的案件最后不知所终，对被害人和被告人均造成了伤害，这与现在倡导的恢复性司法的理念是背道而驰的。3、审委会的思想和合议庭又不尽一致使和解破产必须承认，这种审和判分离的机制使得和解又多了一层障碍，各地审委会和合议庭的认识几乎都有很大差别，原因很简单，合议庭直接参与庭审，对案情的感性认识更深一些，而审委会不参与庭审，认识更趋于理性。目前寻租现象的大量存在使法官和合议庭为了避嫌而不敢从轻，从而导致一旦合议庭为了和解而稍显从轻，就会增加审委会对合议庭的不信任，从而使辛辛苦苦进行的调解毁于一旦。从各地反馈的更胜改判的案件看，几乎70%以上都是因为审委会对合议庭不信任，人为地加重刑罚而被上级法院更深改判。而我们的法官在人格和名誉甚至是前途的多重压力下，很多人选择明哲保身，以重为荣，一左为美，导致了司法失衡。综
