论商标权的刑法保护.doc

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1、论商标权的刑法保护1、相关定义1.1、商业秘密的概念和法律特征 2.1 商业秘密的概念2.1 商业秘密的概念 2.1.1 国外对商业秘密概念的界定2.1.1 国外对商业秘密概念的界定 商业秘密虽然已经是国际上通用的法律用语,但是截止到目前为止,国外对于 商业秘密尚没有一致的定义。在美国的侵权行为法重述第 757 条的注解当中认为在 实际中,如果想给商业秘密做出一个准确定义,基本上是一件不可能完成的任务。 不一样的专家学者给出的商业秘密的概念表述是不同的,不一样的国家的立法对 于商业秘密的概念有不同的规定,甚至有的国家在本国不同的法律中对商业秘密概 念的也表述不尽相同,相当一部分国家的判例和学说

2、对如何表达商业秘密的概念这 一问题争议颇多。 美国对商业秘密的保护开始于 1868 年,是最早为商业秘密提供法律保护的国 家之一,相对于其他国家而言,美国对商业秘密的保护也是最为充分的。在美国, 被广泛接受的商业秘密的定义有以下三种。第一,1979 年美国侵权行为法重述(第 二次)里定义如下:商业秘密不仅可能是化合物的制作方法,生产材料的制造方 式,机器制造图样,甚至可能只是一张客户名单。第二,美国统一商业秘密法 第一章的定义部分中第 4 条称商业秘密为特定信息,并采用列举的方式对什么是 商业秘密做出了更为详细的解释,即包含化合物的制作方法、式样、程式、技术或 制造诀窍等。商业秘密是不被其他人

3、所广泛了解的,他人没有办法通过正常渠道或 方式获取,具有客观现实的或者隐藏存在的物质价值,其泄露或者使用会使他人获 得经济价值。商业秘密的所有人已经努力做出合理的保护来保证其秘密性。第三, 1995 年美国法学会制定的美国法律重述(第三版)反不正当竞争称商业秘 密是所有的可以在工商营业当中采用的信息,具有价值性、秘密性,因其具有的性 质使得相对与其他人而言会产生现实的或者隐藏存在的利益优势。美国法律重述 (第三版)反不正当竞争对于商业秘密的定义与统一商业秘密法的规定 2 基本一致。 1817 年发生在英国的著名的”NewberyV.James”案是世界上有关商业秘密的首 个案件。英国是一个保守

4、主义国家,这种观念直接影响到了英国的法律适用,英国 法律采取的就是保守主义,对商业秘密的保护也同样如此。例如利用窃取或者骗取 等手段取得了别人的商业秘密,对于这种行为,英国的法律仅仅判定为侵犯财产罪。 惩罚结果也相对较轻,只处以拘役、罚金或者五年以下有期徒刑。英国对商业秘 密的法律保护主要体现于判例法之中,但与美国不同的是,英国法院主张坚持较为 一致的理论,使判例的内在连贯性很强。格林勋爵在 Saltman Engineering VCampbell Co 这一案件的裁决中这样表示,”在所有人都可以看到并采用的信息当中,经过个 人的劳动所获得的成绩,完全应当被看做是一种秘密资料。”“使得其拥有

5、秘密性的 原因是,资料的创造者经过思考才获得了该成绩,而其他人若想同样获得该成绩, 必须经过同样的思考过程才可以获得。”关于商业秘密的秘密性,斯陶顿大法官说, “商业秘密的拥有者必须做出了控制它到处散播的行为,最少应当做到不去支持或 者许可其四处散播。”法官思格特也对该主张持肯定态度,思格特认为,”对于要 求被保护的资料是不是容易被公众所获取,关键在于有没有采取手段制止公众使用 或者泄露。”在英国的 Lansing linde Ltd.V Kerr 案中,布特勒 斯劳斯表示:”一家企 业所拥有的无论是某一个制作工艺程序还是商品的相关信息,假如泄露都会给企业 造成损失。因此,关于商业秘密应当给出

6、相对比较广义的说明,将不具备科学属 性但具有极强秘密性的信息业包含其中,企业的拥有者可以据此提出保护请求。 日本关于商业秘密的保护,最早可以追溯到 1911 年。日本法学界普遍认为: 企业在制造方式、物质处理、合成化学物、营销方法、储存方式等方面能够使拥有 人在竞争者占优势地位,并具有专有性和秘密性的发明等都是商业秘密。1990 年 版日本反不正当竞争法对商业秘密的表述是:”当做秘密处置的创造生产生活 资料的方式、营业销售的方法以及其他对经营情况有帮助的、公众未知的技术或者 营业情报。”1993 年日本对 1991 年的反不正当竞争法进行了修订,1993 年修 订后的反不正当竞争法规定:”商业

7、秘密是指对商业事件有用的市场营销策略、 产品制造方法或者其他的技术和企业信息,必须以秘密方式进行保护且一般公众未 3 知。” 德国是世界上运用刑法保护商业秘密的最典型、最完备的国家,德国在很早的 时候对侵害商业秘密的行为就采取刑法进行处罚。不过其关于商业秘密保护的发展 并不迅速,其中很重要的一个原因就是德国对于商业秘密的定义没有做出很清晰明 确的规定。德国有学者认为,商业秘密是指秘密拥有人有保密的意思,未经公开的 一切与经营有关的具有正当经济利益的信息。 1.2、特征和概念 虚拟物,其特殊的存在方式决定了它的基本特征是:物理上的无体性、存在空 间上的特定性、外观上的相对独立性。 特征一:物理上

8、的无体性。 虚拟物是以数字化形式模拟现实事物,”虚拟财产”在其物理本质上是借助于 计算机媒介表现出来的数据组合。无论表现为”物”、”人”、”文字”或者”图 形”,这种数据组合必定具备一定的人类感知效果如视觉或听觉效果,同时, 这种感知到的事物是对现实世界真实事物及其发展变化过程的模拟和逼真再现。这 种模拟并非简单的复制,现实世界中也并不需要存在与之能够一一对应的被复制或 被影射的对象。 特征二:存在空间上的特定性。 虚拟物只有在网络空间中才能”物化”,换言之其作为”物”的形态只存在于 网络空间中。网络的目的性被描述为”将相关信息设备经由一定方式的软硬件连接, 达到信息资源分享、资源共享的目的”

9、。网络空间的特性主要体现在两个方面。首 先,网络空间从构建基础上是技术的,是用0 1数字代码来描述事物以及事物之 间的关系,从而形成的一个独立于现实世界之外,而又具有实在性的数字化的社会 空间。其次,网络空间与现实的物理空间有共生关系,网络空间是现实物理空间的 延伸。”虚拟财产”是储存在各种网络设备中,并能在网络空间中呈现为文字、数 字、声音、图形、图像等外观形式的一类信息载体。虚拟财产虽然只存在于特定的 4 网络空间之中(如某一网络平台),但虚拟财产或者说虚拟物并非虚幻、假象,亦 非只存在于人头脑中的意识,它的存在是物质的,是一种客观实在。 特征三:外观上的相对独立性。 虚拟财产的物理本质是

10、通过电磁方式记录下来的数据,其存在形式是网络空间 中的数据资源虚拟物。虚拟财产既区别于运营商提供的网络平台本身虽然 它不能脱离这个运行环境而存在;也能够区别于其他网络用户的同种类或不同种类 的网络资源,同一网络平台上不同的用户可以各自拥有若干同类或不同类的虚拟物 而不致产生混淆。这种相对的独立性,是虚拟财产交易能够实现的前提条件。 此外,虚拟财产还必须有独立于现实财产的价值。不具独立价值的数字形态财 产,如电子货币只是现实财产在网络空间中的一种数字化表现形式,只是现实财产 的代表符号,而不能成为虚拟财产。虚拟财产所具有的这种独立性使其区别于网络 空间中的其他数据资源,区别于现实世界中的”物”,

11、这一特性也使其具备了在一 定领域中能被独占享有的可能性。 因而,虚拟财产(广义的虚拟财产)被一些学者界定为:在网络环境下以数字 化形式存在的,模拟现实事物而又具有相对独立性,能够被独占享有的网络数据资 源。? 但此定义,重在描述虚拟财产的物质存在方式,并未揭示出虚拟财产的核心法 律属性。笔者认为这一定义,在很大程度上,只是界定了 “虚拟物”的概念,而非 虚拟财产。 虚拟物因其可以为人类所感知、所控制、所支配,以及可带来财产性利益等特 性,而具备了成为一种特殊的物,成为一种新的财产的可能,但并不是说虚拟物就 是虚拟财产,二者仍是有区别的。 近年来之所以频繁发生侵犯虚拟财产犯罪案件,其起因在于虚拟

12、财产能带来现 实的”财产利益”,以法律手段,尤其是刑法手段,来保护虚拟财产,其核心在于 保护虚拟财产相关的财产秩序,”财产性”是虚拟财产法律属性的核心特征。通过 交易行为,虚拟财产能够转化为现实的财产,与财产性利益具有关联性。这是其区 别于其他网络资源的重要特征,但并非所有的虚拟物都具备这一特征。 从概念上来说,”虚拟财产”是由两个部分组合起来的概念,即”虚拟”和”财 产”。前者旨在说明其自然属性,明确了虚拟财产是”一种特殊的”物依赖和 5 存在于网络空间的”虚拟物”;而”财产”则旨在说明其法律和社会属性,其本质 的法律属性是”财产性”,明确其引起的社会关系是一种财产关系。 二者结合起来,笔者

13、认为,法律意义上的虚拟财产(狭义的虚拟财产)应当定 义为:虚拟财产是可以和现实世界财产相交换,能引起现实的财产关系的虚拟物, 即可以在现实世界中交易的虚拟物。 6 第二章虚拟财产刑法保护的必要性 近年来侵犯虚拟财产犯罪案件一经发生,往往成为一个时期舆论关注的热点, 甚至焦点,无论法学学者、司法人员还是社会一般成员对虚拟财产问题都显得异常 敏感,其中固然有社会舆论的盲从跟风,但也确有其深刻的社会原因。 互联网络已经成为现代生活中不可或缺的部分,在互联网上的行为已成为当代 人社会行为的一个重要组成部分,社会成员普遍关心自身在互联网络上的权益保 障,而虚拟财产无疑是此类权益的一个缩影和代表。在法治观

14、念日益深入人心的现 在,社会成员普遍渴望自身权益得到法律的充分保护。要求法律规范相关行为,以 保护虚拟财产为代表的互联网络权益,成为一个客观的需求。 立法滞后,学界理论争议不断,司法判例结果迴异,这使得在相关问题上社会 公众普遍对个人权利行使的范围、方式、预期后果等产生了一种不确定的心理状态, 即所谓权利焦虑?。正是这种权利焦虑催生并不断被强化社会对虚拟财产问题的关 ? 注。 1.3、侵犯商业秘密罪的概念及其犯罪构成 4.1 侵犯商业秘密罪的概念4.1 侵犯商业秘密罪的概念 关于侵犯商业秘密罪的概念在我国 1997 年刑法中规定为,违反国家商业秘密 保护法,侵犯他人商业秘密,给商业秘密权利人造

15、成重大损失的行为。从上一章 我国商业秘密的历史沿革中可以看出,1979 年颁布的刑法典中规定了我国关于商业 秘密的刑事立法保护,同时也规定了可以对某些侵犯商业秘密的行为进行处罚,但 当时没有规定明确的侵犯商业秘密罪。侵犯商业秘密罪在 1997 年修订的刑法典第 二百一十九条的设立对于破坏社会主义市场经济的犯罪有不容忽视的震慑作用是, 对于商业秘密的等价换取的保障作用和公平竞争氛围的营造都有极其重要的意义。 2006 年通过的最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解 释(自 2007 年 2 月 1 同起施行)。明确了审理涉及仿冒、侵犯商业秘密、虚假宣 传、商业诋毁等与知识产权

16、有关案件的一些重要法律界限,该解释对于我国商业秘 密的保护在企业中的进一步加强,具有深远的影响。 1.4、扩充网络商标权犯罪相关概念的内涵 美国法学家 E 博登海默认为,没有法律概念,我们便无法将我们对法律的 思考转变为语言,也无法以一种易懂明了的方式把这种思考传达给他人。而如果 我们试图完全摒弃概念,那么整个法律大厦就会瓦解。31而法律概念是对各种法 律事实进行概括,抽象出他们的共同特征而形成的权威性范畴,具有对内同质性 和对外区隔性。32我国传统商标权犯罪的概念主要有三个,假冒注册商标、销售 假冒注册商标的商品和非法制造、销售非法制造的注册商标标识。而对网络商标 权犯罪行为中所出现的新主体、新行为等问题,笔者认为可以从扩充网络商标权 犯罪相关概念着手,扩充我国刑法关于商标权犯罪中的相关概念的内涵,以便更 好的适应社会发展的需要和保护知识产权,建设创新型社会的需要。 一、将商标域名纳入商标范畴 法律为保护利益而采取的措施中,最主要的是赋