外资企业劳动法常见15个问题

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1、 1 外资企业劳动法常见外资企业劳动法常见 15 个个问题问题 1 1 外国人被母公司派遣至中国工作问题 外国人被母公司派遣至中国工作问题 这里 派遣 指的是跨国公司的境外总部与外籍员工直接建立劳动关系 该外籍员工的劳动关系在境外建 立 与中国公司不产生劳动合同关系 且在劳动合同中约定管辖及适用法律都是外国法 不涉及中国劳动法下所规 定的任何权利或义务 再将其 派遣 到大陆 为其中国公司工作 这种情况多发生在跨国公司的高层管理岗位和 高级技术岗位 实践中 在这种 派遣 模式下的薪金支付往往通过境外银行在境外支付 而不是在国内支付 但很多公 司为便利财务运作 直接由中国公司账户支付外籍人士薪金

2、依据国家税务总局对在中国境内工作的外籍人士的纳 税申报问题的有关规定 在这种派遣模式中 如果由境外公司支付薪金 而不是由中国公司负担 且一个纳税年度 内在中国境内连续或累计工作不超过 90 日或在税收协定规定的期间在中国境内连续或累计居住不超过 183 日 该 外籍人士不需要申报及缴纳个人所得税 除此之外 则均须申报及缴纳个人所得税 2 2 外国人在华办理合法就业手续瑕疵问题 外国人在华办理合法就业手续瑕疵问题 外国人如果在国内与外企直接建立劳动关系 需要向有关主管部门进行申报 在经核准后办理相关手续 在外国人在华就业管理实务中 有三张证书是必要的 即 外国人就业许可证书 外国人就业证 外国人

3、 居留证 1 外国人就业许可证书 用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可 经获准并取得 中华人民共和国外国人就业许可证书 以下简称许可证书 后方可聘用 2 外国人就业证 在中国就业的外国人应持职业签证 就业证 和外国人居留证件 方可在中国境内就业 未取得居留证 件的外国人 在中国留学 实习的外国人及持职业签证外国人的随行家属不得在中国就业 特殊情况 应由用人单 位按 外国人在中国就业管理规定 规定的审批程序申领许可证书 被聘用的外国人凭许可证书到公安机关改变身 份 办理就业证 居留证后方可就业 入境 入境后取得 外国人就业证 3 外国人居留证 已办理就业证的外籍员工 应在入境后三十日内 持

4、就业证到公安机关申请办理居留证 居留证件的有效 期限可根据就业证的有效期确定 但是很多来华的外籍员工并未办理这些证件 或者持非就业签证来华后进行工 作 或者在跳槽过程中未顺利办理这些证件的转移接续 此外 一些外企也并未严格为其雇佣的外籍员工办理就业 手续 致使在出现劳动争议时外籍员工与外企的劳动关系无法判定 同时也会导致外企承担相应法律责任 3 3 派遣派遣 至中国的外国人在华的假期待遇问题至中国的外国人在华的假期待遇问题 一般而言 如果外籍员工在国外已经与企业签订了劳动合同 那么外籍员工是与国外企业建立劳动关系 与国内企业并无劳动关系 但是根据中国劳动部 外国人在中国就业管理规定 等法规的规

5、定 在特定情况下 如 员工在国内工作满 3 个月以上时 员工与国内企业的用工关系又要受到中国法律管辖 需要办理就业许可手续 此 时 员工在中国工作有权享有中国法律规定的各项福利待遇 如休息休假等 因此又会受到中国假期相关规定的调 整 所以如何协调劳动合同所约定的假期及在中国的假期 以避免任何由于假期待遇引发的纠纷 需要 在劳动合同中予以明确 否则可能给外资企业带来不必要的额外负担 2 4 4 外籍员工社保缴纳问题 外籍员工社保缴纳问题 虽然去年中国新颁布的 社会保险法 对于外国人参加中国的社会保险做出了明确的规定 但就现实而言 该法的规定仍然是原则规定 需要配套的可操作性的规定才能进一步落实

6、目前 外籍员工的社保缴纳仍需依据中 国与其他国家之间的协议执行 而真正签有协议的只有德国和韩国 根据中韩 中德协定 劳动保障部印发了劳社 厅发 2003 20 号文件 关于执行中德协定和中韩协议有关问题的通知 在文件中明确 外藉人员到我国境内就 业时已达到我国法定退休年龄的 不再缴纳养老保险费和失业保险费 也不享受我国相关社保待遇 德藉人员可参 加养老和失业保险 韩藉人员只参加养老保险 参加保险的时间分别为 2002 年 4 月 4 日和 2003 年 5 月 23 日 外 藉人员参加保险后 符合我国法定退休年龄的 并累计缴费满 15 年以上的 可以按月享受基本养老保险 不满 15 年的一次性

7、支付其个人账户养老金累计存额 由于外籍员工通常无法办理中国的社会保险 而且 即使是双边协议允许外籍人员参加社会保险的 相对 于中国员工而言 参加社会保险也并非 强制要求 因此 一般来说 在华的外籍雇员也不会向雇主提出上述社 会保险事宜 如有涉及 外企与外籍雇员可协商解决 以购买商业保险为主 具体数额和险种由双方协商并应写入 劳动合同中 5 5 工作邀请函的法律性质及其与劳动合同的关系 工作邀请函的法律性质及其与劳动合同的关系 一般而言 工作邀请函属于邀约性质的文件 或者说是一份 附条件的劳动合同 如果员工同意邀请函 中的各项条件 如岗位 工作地点 薪酬福利等 同时按照邀请函的要求到公司报到 如

8、规定时间 携带规定文件 等 则邀请函转化为劳动合同性质的文件 员工和企业之间建立劳动关系 实践中 有外资企业发出邀请函并且员工入职后 不再另行签署劳动合同 对此应当注意 在邀请函中应 对邀请函在入职后即具有劳动合同性质有明确约定 否则如果发生劳动争议 工作邀请函有可能不被认为是一份 书面劳动合同 从而 外资企业有可能要承担未签订书面劳动合同所产生的双倍工资的法律责任 6 6 外国企业驻华代表处工作人员的劳动关系 外国企业驻华代表处工作人员的劳动关系 外国企业驻华代表处是外国企业在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机 构 是外国企业在中国经营业务的联络机构和进入中国投资的

9、探路者 对于这类机构 由于其不具有中国法律项下 的企业法人资格 因此其聘用员工具有特殊性 根据 中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定 第十一条规定 常驻代表机构 聘请工作人员 应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理 具体来讲 常驻代表机构不能直接 聘用工作人员 而应当通过外事服务单位 如 FESCO 等 聘用员工 即员工和 FESCO 签订劳动合同后 被 FESCO 派 遣至常驻代表机构工作 这一用工模式 与 劳动合同法 中规定的劳务派遣相比 其产生依据并不相同 但其用 工方式和法律责任的承担有相似之处 对于常驻代表机构是否可以直接与派遣员工签订保密协议

10、竞业限制协议等 目前没有明确规定 一般认 为 应由派遣机构与员工 代表机构共同签署 以避免签约主体不适格的法律风险 7 7 劳动合同的内容 劳动合同的内容 试用期及其录用条件试用期及其录用条件 3 劳动合同法 规定 对 试用期内有证据证明不符合录用条件的 员工 单位可以解除与该员工的劳动 合同 而在出现以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同的情形时 如何证明该员工的录用条件具体是什么 就 成为了首要问题 而对此的举证责任则由用人单位承担 因此 为完善用工制度 外资企业有必要在劳动合同 工作职责说明书或规章制度等文件中 对试用期录 用条件进行明确约定 并对试用期考核程序进行约定 在这种方式下 在

11、需要时 才能够提供充分的关于录用条件 的约定 并结合员工在试用期的表现 来认定试用期内是否符合录用条件 进而决定是否转正或解除与员工的劳动 合同 8 8 劳动合同的内容 劳动合同的内容 企业单方变动权企业单方变动权 很多外资企业的劳动合同中通常会约定 企业有权根据经营发展状况或员工个人表现调整其工作岗位 无 论管理上的目的如何 这种约定在法律上的风险应予注意 劳动合同法 第三条规定 订立劳动合同 应当遵循合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信用的原 则 劳动合同法 第三十五条规定 用人单位与劳动者协商一致 可以变更劳动合同约定的内容 变更劳动合同 应当采用书面形式 由于工作岗位是劳动合同的基础

12、条款 因此一般认为 即使劳动合同有前述关于自主调岗的约 定 用人单位的调整也要有充分合理性和必要性 而不能没有任何限制的随意调整 否则 该项调整仍有可能不被 裁决机构认可 另一方面 如果劳动合同没有前述关于自主调岗的约定 那么调整岗位作为合同变更的重要内容 须满足 两个基本前提 1 双方协商一致 2 采取书面形式 二者缺一不可 用人单位若没有经过协商一致而单方调 岗 员工有权拒绝 劳动合同应当按原约定继续履行 9 9 劳动合同的履行 劳动合同的履行 不胜任工作与调整工作岗位不胜任工作与调整工作岗位 不胜任工作是外资企业调岗的常见理由 根据 劳动合同法 第四十条的规定 劳动者不能胜任工作 经 过

13、培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作的 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动 者一个月工资后 可以解除劳动合同 本条间接规定了在员工不胜任现有岗位的前提下 企业有单方调岗的权利 但该单方调岗的权利也不是不受任何约束 外资企业在对不胜任工作的员工进行调岗时 应有充分的证据 证明 劳动者不胜任现有工作岗位 即该劳动者确实不能按照单位的要求完成劳动合同约定的任务或者同工种岗位 人员的工作量 在实践当中需要以 岗位说明书 目标责任书 等文件予以佐证 另外 调整后的岗位还应与 劳动者的劳动能力和技能相适应 保持一定的合理性 否则可能被视为违反合理性而影响该项调整的效力 1010 劳

14、动合同的履行 劳动合同的履行 绩效评估和评估结果的应用绩效评估和评估结果的应用 对于规范管理的企业来讲 一个良好的绩效评估制度对人力资源管理具有重要意义 实践中 绩效评估的 结果一般会直接应用于员工的岗位调整 薪酬增减甚至解除劳动合同等事项 这些事项直接涉及员工的切身利益 因此处理相关问题时也需要极为谨慎 否则容易引发法律上的纠纷 从法律角度审视 绩效评估制度涉及员工的切身利益 根据 劳动合同法 第四条的规定和劳动法的实践 该制度如果希望法律上合法合规 发生争议时可以有效作为处理依据 则一般需要符合如下条件 1 事先明确约定绩效目标 考核标准 并由员工签字确认 2 绩效评估流程尽量有书面文件加

15、以明确规定 形成书面规定 4 3 该规定要按照法律规定履行民主制定程序并要向员工公示 4 该规定的内容和实际执行是公平合理的 考核评估程序是公平公正的 不应当明显不合理或故 意设置苛刻条件 或随意进行评估 5 考核结果应书面告知员工 1111 劳动合同的解除劳动合同的解除 因并购或业务调整引发的劳动合同解除因并购或业务调整引发的劳动合同解除 劳动合同法 规定 因客观情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行 经用人单位与劳动者协商 未 能就变更劳动合同达成协议的 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后 可以 解除劳动合同 实践中较为常见的争议是 因并购或业务发生调整 应

16、否属于客观情况发生重大变化 进一步 如 果因此导致劳动合同不能继续履行 企业是否可以解除合同 根据 劳动部关于若干条文的说明 的规定 目前劳动法司法实践中接受的所谓 客观情况 指 发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况 如企业迁移 被兼并 企业资产转移等 并且排除 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难 的情形 但除 此之外的 客观情况 的判断标准仍没有清晰界定 实践中有观点认为 客观情况的界定应以 非管理层主观因素 为标准 如企业并购 合并 分立等 此 类情形并非企业管理层主观方面原因造成 而是由于投资并购的客观原因导致 一般属于客观情况 而关于业务调 整导致的岗位取消 应根据取消的原因界定 如果是管理层单方决定或所谓 根据发展需要 决定取消部门 则一 般理解为非客观情况 这种情况下企业难以因此解除劳动合同 12 劳动合同的解除劳动合同的解除 因违纪解除因违纪解除 劳动合同法 规定 对于严重违反规章制度的员工 单位可以解除与其的劳动合同 但关于 严重违反 的标准法律上并无明确的规定 通常认为 由于此处的 严重违反 关系到用人单位可以解除劳