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1、环境公益诉讼激励机制的法律构造 摘要：当事人结构对诉讼激励的法律构造有着决定性影响。诉讼当事人结构有表层结构和深层结构之分。在民事诉讼中，表层结构以当事人之间的对抗为其基本特征，决定着诉讼收益的有无；深层结构则表现为当事人在功能上的“三位一体”，决定着诉讼收益的归属。二者共同作用，使得民事诉讼的激励机制内嵌于诉讼制度本身，激励着当事人的全部诉讼行为。环境公益诉讼当事人结构的差异，不仅表现在表层结构上从对抗走向协作，而且表现在深层结构上“三位一体”的破裂，从而形成社会公众、环境公益诉讼原告以及原告律师三者之间的双层委托代理关系，环境公益诉讼的激励困境由此产生。双层委托代理关系中高昂代理成本的存在
2、决定了原告律师应成为环境公益诉讼的激励对象，而“败诉方负担规则”因同时具备正诉激励、滥诉预防与行为矫正三重功能而成为激励律师的最佳举措。 关键词：当事人结构；委托代理理论；代理成本；败诉方负担 我国环境公益诉讼实践始自2005年，是政府意志2005年12月3日，国务院发布关于落实科学发展观加强环境保护的决定（国发200539号），首次明确提出“发挥社会团体的作用，鼓励和检举各种环境违法行为，推动环境公益诉讼”。自此之后，中国民众呼吁多年的环境公益诉讼终于从民间期盼上升为国家意志。和草根力量 2005年11月13日，中石油吉林分公司双苯厂的苯胺车间发生剧烈爆炸并起火，导致100吨苯类污染物进入松
3、花江，致使江水硝基苯和苯严重超标，造成松花江流域生态环境破坏。12月7日，以汪劲、甘培忠为代表的六名北京大学法学院师生向黑龙江省高级人民法院提起国内第一起以自然物（鲟鳇鱼、松花江、太阳岛）作为共同原告的环境民事公益诉讼，揭开了中国环境公益诉讼实践的序幕。双重推动的结果。经过近十年的发展，我国环境公益诉讼制度建设取得了长足的进展，先后有中华人民共和国民事诉讼法第55条、新修订的中华人民共和国环境保护法（以下简称新环境保护法）第58条、最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释等法律、司法解释为环境公益诉讼实践保驾护航。这些法律、司法解释重在解决接近环境正义的第一步，即环境公益
4、诉讼原告资格问题。尤其是环境保护法的修订和最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释的出台，使近年来饱受争议的环境公益诉讼主体资格问题尘埃落定，全国符合环境公益诉讼主体资格的组织也因此陡增到700余家。遗憾的是，环境公益诉讼案件并未如大家所预期的那样形成“井喷式”增长，反而呈现日趋萎缩之势。据统计，新环境保护法实施的前三个月，全国仅受理三起环境公益诉讼案件1；而有的环保法庭甚至出现了一年半时间里环境公益诉讼零受理的窘境2。原本以为凭借立案登记制的东风，环境公益诉讼案件会呈现爆发式增长，事实却不尽如人意：截至11月底，新环境保护法实施将近一年，全国范围内仅有25起环境公益诉讼
5、案件立案，预期中的环境公益诉讼井喷现象并未到来3。值得注意的是，在解决了环境公益诉讼主体瓶颈和立案障碍的前提下，环境公益诉讼缘何仍叫好不叫座？实际上，环境公益诉讼是一种供给集体物品的行为，是政治经济学意义上较为典型的“集体行动”，容易陷入集体行动困境。曼瑟尔奥尔森曾经不无正确地指出，对于具有共同利益追求的集团成员而言，除非集团成员人数很少，或者除非存在强制或其他特殊手段以使集团成员按照他们的共同利益行事，否则有理性的、寻求自我利益的集团成员不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益4。中国环境公益诉讼司法实践之困局，正是源于环境公益诉讼激励机制的缺位。有疑问的是，对于诉讼构造大体相同的传统民事诉
6、讼和环境公益诉讼，对激励机制的要求却大相径庭：传统民事诉讼无需构建额外的激励机制，而环境公益诉讼没有激励就无法运转。是什么原因导致两种诉讼对激励机制的要求迥异？应如何构建环境公益诉讼激励机制？本文认为，两种诉讼形态在激励机制法律构造上的分野，源于两种诉讼形态当事人结构的差异，而环境公益诉讼激励机制的法律构造，须着眼于环境公益诉讼当事人结构的特殊性进行专门设计。 现代法学陈亮：环境公益诉讼激励机制的法律构造以传统民事诉讼与环境公益诉讼的当事人结构差异为视角一、传统民事诉讼的当事人结构：内嵌于诉讼本身的激励构造民事诉讼当事人是指以自己的名义要求法院行使审判权，以维护其自身权利的人及相对人。民事诉讼
7、当事人结构则是指民事诉讼当事人的构成要素及其相互结合、相互作用的方式。从不同角度观之，民事诉讼当事人结构可以分为表层结构和深层结构，两个层次的当事人结构有着不同的制度意蕴。 （一）相互对抗的原告与被告：传统民事诉讼当事人的表层结构 民事诉讼当事人由原告和被告组成，这是民事诉讼当事人最表层也是最基本的结构。民事诉讼以当事人对抗为其基本构造5，当事人之间的“对抗”是传统民事诉讼当事人表层结构的最本质特征。 所谓“对抗”，是指“一定的利益主体因利益上的分歧，而产生的彼此对立、相互遏制的一种态势。”6当事人之间的对抗几乎是现代各国民事诉讼制度共有的特征，不仅西方国家民事诉讼以当事人对抗为其基本构造，审
8、判改革后的我国民事诉讼制度也采用了这一结构7。 传统民事诉讼当事人以“对抗”为其基本构造的表层结构，是多种因素综合作用的结果。抛却历史文化或法律传统的考量，当事人之间的对抗既是发现案件真实的一种专门性诉讼技术，也是当事人意思自治在民事诉讼领域的体现或投射8。 （二）功能上的“三位一体”：传统民事诉讼当事人的深层结构 诉讼当事人的深层结构是指各当事人内部的组成要素及其相互关系。具体到传统民事诉讼当事人的深层结构，是指原、被告双方各自的构成要素以及各构成要素之间的相互关系。由于原告与被告的深层结构具有同质性，本文在分析传统民事诉讼的深层结构时，仅对原告的深层结构进行分析，对被告的深层结构则略而不述
9、。 传统民事诉讼的原告包括相互关联的三个构成要素：受害人、代言人和受益人9。首先，传统民事诉讼原告是违法行为的受害人，其权益因他人的违约或者侵权等违法行为而受有损害；其次，传统民事诉讼原告是诉讼行为的主要甚至是唯一受益人，诉讼收益的绝大部分或者全部归原告所有；最后，从“经济人”的利己本性出发，我们有充分理由相信传统民事诉讼原告也是其自身利益的最佳代言人，将在整个诉讼过程中不遗余力地维护自身利益。 传统民事诉讼原告的三个构成要素之间是相互关联的：原告受益人身份使其因违法行为而遭受的损害能够得到补偿；原告为了补偿其所遭受的损害会竭尽全力代言。传统民事诉讼原告集受害人、代言人和受益人三种身份于一身，
10、实现了三重功能的完美统一。 （三）激励内嵌：传统民事诉讼当事人结构的制度意蕴 经济学告诉我们，人是其自利的理性最大化者，其全部行为的出发点均在于自身利益的最大化。从事诉讼行为的当事人也不例外。他们通常并不关心或者并不特别关心诉讼的社会目的，而是关心其从诉讼中获得的私人收益10。传统民事诉讼的当事人结构，巧妙地利用了当事人的“经济人”本性，激励着当事人在诉讼的各个阶段全心全意为自己代言：当事人表层结构决定着诉讼收益的有无，并因此激励着当事人在诉讼过程中的攻击防御活动；当事人深层结构则决定着诉讼收益的归属，并因此激励着当事人发现违法行为、启动诉讼程序、收集证据、监督律师以及攻击防御等全部诉讼行为。
11、当事人表层结构与深层结构的共同作用，激励着当事人的全部诉讼行为，使其在诉讼的各个阶段全心全意为自己代言。 1.表层结构：决定诉讼收益的有无 诉讼收益的有无维系于诉讼之成败：当事人胜诉，则享有诉讼收益；当事人败诉，则诉讼收益为零甚至为负。诉讼的成败则取决于实体和程序两方面的因素：从实体角度观之，诉讼成败取决于案件本身的是非曲直，即诉讼请求有无实体法依据；从程序角度观之，诉讼成败则取决于当事人通过对抗而展现的案件事实。表层结构之所以能够决定诉讼收益的有无，是因为审判的基本特征使然，是由审判的“对抗判定”这一双重结构决定的 将民事诉讼结构概括为“对抗判定”，是我国著名学者王亚新教授的贡献。虽然这一结
12、论是通过分析日本民事诉讼制度得出的，但对于现代各国民事诉讼来说，这一结构具有相当的普遍性。不仅西方国家的民事诉讼制度采用这一基本结构，审判方式改革后的我国民事诉讼也采用这一结构。（参见：李浩.民事诉讼当事人的自我责任J.法学研究，2010（3）：120-133.）。 美国学者富勒曾经指出，审判具有两个基本特征：一是法官依靠当事人形成审理对象或曰争点；二是法官依靠既定的法律标准解决这些争点11。审理对象之形成有赖于相互对立的当事人之间展开的攻击防御活动；而法官依靠既定的法律标准解决争点则意味着，处于中立地位的法官以法律为依据，对当事人双方通过攻击防御展现出来的案件事实作出最终裁判。从这个意义上讲
13、，富勒所描述的审判的两个基本特征可以置换为我国学者王亚新所谓的“对抗判定”结构1056-63。 “对抗”是指“诉讼当事人被置于相互对立、相互抗争的地位上，他们之间展开的攻击防御活动构成了诉讼的主体部分”；“判定”则是“由法官作为中立的第三者，对通过当事人双方的攻击防御活动而呈现出来的案件事实作出最终裁断，且这个裁断一经确定即不允许再轻易更改的强烈的终局性”1057。 在审判过程中，“对抗”和“判定”这两个要件所发挥的作用是不同的：“判定”的存在为当事人的对立抗争提供了驱动力和调整装置，而“对抗”的展开则是终局性判决形成的基础并在很大程度上决定了终局性判决的内容1058。也就是说，法院的终局性判
14、断，在很大程度上取决于当事人双方的对抗性程度，因为当事人之间的相互对抗可以最有效地提供法院裁判所需的案件事实和论据。正是在这一意义上，当事人表层结构具有决定诉讼收益之有无的功能：当事人之间的对抗性程度越高，通过攻击防御展现出来的案件事实越充分，具有实体法依据的诉讼请求便越能得到法官的支持，当事人的胜诉概率也就越大；当事人是否胜诉，则决定着当事人是否享有诉讼收益。需要指出的是，当事人表层结构这种功能的发挥，须以当事人诉讼请求具有实体法依据为前提。 2.深层结构：决定诉讼收益的归属 诉讼收益的归属取决于当事人深层结构，或者说取决于当事人深层结构三要素之间的结合方式。当事人深层结构是由受害人、代言人
15、和受益人这三个要素结合而成的功能性结构，三要素如果集中于当事人本人身上，那么诉讼收益归属于该当事人无疑；如果三要素发生分离，则诉讼收益并不一定归属于当事人本人。 如前所述，传统民事诉讼当事人深层结构属于“三位一体”的功能性结构，即受害人、代言人和受益人三重身份完美地集中于原告本人：原告既是违法行为的受害人，又是诉讼过程中自己的代言人，还是诉讼收益的最终受益人。正是原告的受益人身份，决定了诉讼收益最终归属于原告本人，而非原告之外的其他人。 由此可见，传统民事诉讼当事人结构本身便是一个设计精巧的激励机制：当事人深层结构通过决定诉讼收益归属的方式激励当事人争取于己有利的判决结果；在以“对抗判定”结构
16、为其基本构造的传统民事诉讼中，这种对判决结果的追求又激励着当事人之间以表层结构为载体的相互对抗。表层结构与深层结构的共同作用，激励着当事人在诉讼各阶段的全部诉讼行为，包括发现违法行为、收集证据、启动诉讼程序、监督律师、攻击防御乃至判决的执行等一切有利于实现其自身利益最大化的行为。也即是说，传统民事诉讼的激励机制是内嵌于诉讼制度本身的，它巧妙地利用了当事人的“经济人”本性，激励着当事人的全部诉讼行为。正因为如此，无论是国内的民事诉讼制度，还是国外的民事诉讼制度，均未见在诉讼制度之外单独构建诉讼激励机制的先例。 二、环境公益诉讼当事人结构：环境公益诉讼激励困境之源从表面来看，环境公益诉讼与传统民事诉讼一样，其当事人结构均由表层
