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1、南京国民政府时期城市规划立法评析1、相关定义1.1、法典化立法模式的概念及主要特征 第一节 法典与法典化释义第一节 法典与法典化释义 一、法典的定义 法典虽然是人们所熟知的法律存在形式,但对于法典的定义中外法学界都有不同的看法。我国近代百科全书式的大学者梁启超先生认为法典是”立夫单行法之上,或集录前此之单行法,而勒为大典者也”。1日本的我妻荣等从法典结构安排的角度出发,认为法典是依照各自制度的目的,按照科学、逻辑的或实际、方便的顺序分类排列,以”编”为单位系统组织起来的成文法规的整体。2另一位日本学者杉村章三郎则从法律的形式来对法 典进行定义,认为法典是指”个别与单行法规相对应的概念,其内容就
2、是对有关特定事项进行综合且基本的规定”。3中国大百科全书(法学卷)给出的定义是这样的:法典是”对某种现行部门法进行编纂而制定的比较系统的立法文件,是现行法的系统化形式”。4英国的边沁从构成法典的标准这个角度出发把法典定义为”一套内容十分完整、具有严格的逻辑顺序并且用语精确的综合性法律规定的总和”。他认为,真正称得上法典的法律文件至少必须具备两个条件:a,必须使用严格一致的术语,结构严谨,各部分内容不能相互冲突。b,对一切有可能发生的案件都应该作出明确规定,内容十分完整以致于无需用注释或判例的形式加以补充。5其他英美法系的学者倾向于认为法典是立法机关把某个民族日常遵守的法律变成一种书面的、具有一
3、定稳定性、系统性的法律文件。6另一种说法干脆认为法典是法律和法规的集成,即把某一类法律全部集中起来构成单一的全集,也就是法律法规的大汇编。7显然,英美法系的大多数学者是在十分宽泛的意义上对法典进行定义。大陆法 系的法学家对法典的标准的要求远较英美法系为高。艾伦 沃森认为法典”基本上指一种成文的作品,它用于对广泛的法律领域里的最根本的原则和基础规范作权威性的陈述,诸如整个私法、商法,或者刑法,以及整个刑事或民事诉讼法。这样的法典是极其庞大的。”8大陆法系认为法典必须完整、清晰、逻辑严密,而且内容丰富到使法官的作用仅限于根据条文的内容选择可适用的法典规定并阐明其确切含义的程度,即法官在审判案件时除
4、了法典什么也不需要。与英美法系相比,大陆法系是在相对狭小的范围和更为严格的意义上对法典进行定义的。 上面所列举的法典定义表明中外法学家对法典的认识和界定真可谓仁者见仁,智者见智。究其原因,不外有三:或者是因为不同法系的法学家们法律文化传统不同;或者是因为同一法系的不同法学家观察、思考问题的方法、角度不同;或者是二者兼而有之的缘故,等等,因而产生了不同的观点。笔者以为,尽管中外法学家们关于法典的定义存在着这样 那样的差异,但深入分析他们给出的法典的定义,我们还是可以从中找出一些规律性的东西来的。即英美法系所称的法典基本上是广义的法典;大陆法系所谓的法典则可归入狭义的法典。广义的法典是法典的泛称或
5、总称,它不但包括英美法系以法律汇编形式出现的任何法典,而且还包括大陆法系近现代较为典型意义上的部门法典,甚至还包括古代以习惯法汇编形式出现的综合性法典,可以说基本上包括一切以成文法汇编形式出现的法律文件。狭义的法典仅指大陆法近现代意义上较为典型的部门法法典,即由立法机关明文制定并公布实施的某一法律部门较集中系统的总体规定。它不是简单的法律汇编,而是根据一定学理指导,在原有法律规范的基础上制定出来的新的规范性法律文件,具有学理性、系统性、确定性和内部和谐统一等特征,是”大陆法系特有的一种高水准制定法”。9其典型代表是法典民法典和德国民法典。广义法典的典型代表则是英美法系中的美国法典。这类法典基本
6、上是对判例法进行系统整理的产物,是对以往某类法律法规的简 单汇编,不是大陆法系严格意义上的法典。至于古代所谓的综合性法典,其形式是民刑不分,诸法合体,结构单一,内容则综合、混杂有法律规范、宗教教义、道德戒律、伦理习惯等等。这类法典较具代表性的有:汉穆拉批法典、十二铜表法、查士丁尼国法大全、唐律疏议等等,大多是一些产生于东方社会的法典。 行文至此,笔者有必要指出本文所谓的”法典化立法模式”中的”法典”指的是大陆法系狭义上的、近现代严格意义上的典型的部门法法典,如前文指出的法国民法典和德国民法典等等,而非上文提到的其它类型的法典。为了行文的需要,在综合上文列出的法典定义及有关各类法典的简单陈述后,
7、笔者对法典定义如下:法典是指享有立法权的国家职能机关依照一定的立法理论对现存的同一部门或同一类的全部规范性法律文件进行修改、补充、清理所形成的新的、系统化的规范性、权威性法律文件。 二、法典化的含义 在比较并给出了法典的定义后,我们再来界定法典化的基本含义。要准确把握法典化的含义,关键在于把握”化”字的意思。现代汉语中的”化”字有多种意思,如变化、感化、融化、消化等等,它还可以加在名词后作后缀构成动词,表示为转变成某种性质或状态的意思,如机械化、水利化等。10本文所称的法典化显然也是这个意思。因此,我国有学者认为法典化就是法典编纂。11这是不无道理的,是一个可以接受的从语义分析的角度得出的结论
8、。但对于什么是法典化或法典编纂,人们又众说纷纭,莫衷一是了。美国权威的布莱克法律辞典认为法典化指的是:”一个国家对属于同一法律部门或调整特定领域的法律、法规进行系统收集和整理的过程,其目的在于产生一部法典”。12此论似可称为”过程说”。我国权威的中国大百科全书(法学卷)则认为,法典化是:”重新审定某一法律部门的全部现行法律规范,废除已经旧的,修改相互抵触的部分,弥补其缺陷或空白,使之成为基于某些共同原则、内容协调一致、有机联系的法律的活动。”13此论可谓之”活动说”。牛津法律手册对法典化的解释是:”制定一部调整同类问题的新的法律文件,其目的是取代以前有效的法律、法规、习惯法和判例”。14这种观
9、点可称之为”目的说”。此外,还有学者从法典编纂的技术或方法的角度给法典化下定义。他们认为法典化是采用综合的方法评价有关法律规范的合法性、合理性、可行性,并对其中的某些部分提炼、合并、扬弃、补充,从而形成新的法律文件。15此论即为技术说或方法说。笔者以为,法典化是由一个国家的历史和国情决定的重大政权活动之一,它在历史上常常表现为取得了斗争胜利的阶级通过制定和颁布法典的方式来巩固自己的胜利果实的最重要的国家专门机关活动之一。它首先是一种由国家专门机关来实施的专门活动,有特定的主体,如议会、立法委员会等等。其次,在现代法治国家,法典的产生一般要经过法律清理、法律汇编、提出议案、审议议案、表决议案、公
10、布法典等程序,因此法典化是一种程序性很强的法律创新活动。再次,法典化是一项技术性很强的活动。它对法典模式的选择、内容的确定、结构的编排,甚至目录、语言、标点的使用等等都有很精细的要求。因此,法典化是一项极富于自身特点的活动,要全面、准确地把握其内涵和外延不是一件容易的事情。前面所列举的有关法典化的定义只是从不同的侧面提示了其某个方面或某些方面的特征,使我们难以窥尽其全貌。有鉴于此,笔者倒是比较赞同这样一个关于法典化的定义:法典化,是指特定的立法主体(国家专门立法机构),依据一定的职权程序,在一定的立法原理指导下,运用一定的技术整理、修改和完善现有的某类规范性法律文件,在此基础上制定或产生某类法
11、典的国家最高级别的立法活动。笔者以为,这样定义法典化较为完整地提示了法典化的国家主体性、过程性、活动的目的性、程序性、技术性等特征,有助于人们全面认识法典化的内涵与外延。 1.2、旅游立法的概念 随着旅游者的人数越来越多,旅游活动中形成的社会关系更加复杂,利益冲突也 日益尖锐。因此,越来越多的国家逐渐认识到以法律手段加强对旅游事业的宏观调控、 协调各方关系,以此解决矛盾、处理问题的重要性,于是旅游立法便成了旅游事业发 展中不可缺少的重要内容。 旅游立法是国家为了加强对旅游事业的管理,由立法机关制定、修改、废止旅游 法律法规的活动。旅游立法从广义上讲是指制定调整旅游社会关系的一系列法律和法 规,
12、而不单指旅游基本法的制定。旅游立法活动不仅包括新法律法规的制定,也包括 对原有法律法规进行修改和宣布废除,还包括在调整旅游的法律法规发展到较为完善 程度时进行的法典编纂。 与旅游立法活动关系密切的一个概念是旅游立法机关。立法机关的级别有高低之 分,因此他们制定的法律法规也有效力层次的区别。在中国,旅游立法机关既包括国 家最高权力机关全国人民代表大会及其常务委员会,也包括国家最高行政机关国务院 4王健.旅游法教程.2002年版.天津:南开大学出版社,2002.20 及其授权的各部、委、办、局,还包括地方立法机关和行政机关,如省、自治区、直 辖市的人大和人民政府。他们制定的旅游法律规范的效力层次由
13、高到低依次为:民事 基本法:约束旅游企业之间和旅游企业与旅游者之间的一般交易规则,如中华人民 共和国民法通则、中华人民共和国合同法;旅游基本法:规定国家发展旅游业的 指导思想、基本原则和旅游活动各主体根本性权利义务,它是旅游法律体系的核心, 为其他旅游法律、法规的制定和实施提供立法原则;旅游单行法:针对旅游业具体行 业、某一要素的法律规范,如旅行社法、导游法、饭店法;行政法规:由国 务院颁布的与旅游有关的条例、规定,如旅行社管理条例;地方性旅游法规:地方 人大及其常委会制定的有关旅游业的规范性文件,如西藏自治区旅游管理条例; 地方政府规章:具有立法权的地方政府制定的有关文件,如浙江省旅游度假区
14、管理 办法。 1.3、历史文化街区概念 历史文化街区作为弥足珍贵的历史文化遗迹,承载了厚重的历史积淀,是延 续和发展城市历史和文化的载体。历史文化街区往往是富于人性化尺度的传统空 间,徜徉其中能体验到前人留下的生活方式、价值观念,使人产生强烈的归属。 2002 年修改通过的中华人民共和国文物保护法中对”历史文化街区”这 个名词进行了界定:法定保护的区域,学术上叫”历史地段”6。 我们通常认为历史文化街区是指经省、自治区、直辖市人民政府核定公布的 保存文物特别丰富、历史建筑集中成片、能够较完整和真实地体现传统格局和历 史风貌,并有一定规模的区域。 我国对于历史文化遗产的保护最初始于隋代文物建筑的
15、保护,之后逐步发展 成为对历史文化名城的保护,并在此基础上增加了历史街区保护的内容,形成以 历史文化保护区为重点的多层次历史文化遗产保护体系。 上世纪 80 年代,国务院采纳了由建设部城市规划司提出的设立”历史性传统 街区”的建议,明确将”具有一定代表城市传统风貌的街区”作为衡量历史文化 名城的标准之一,这是历史街区保护政策得到政府的认可的标志4。 我国对历史文化街区的研究相对较晚,在改革开放之前,人们以较为极端的 思维方式错误的认为,旧的就是落后,新的才代表进步,正是这种根深蒂固的思 维范式使珍贵的遗迹或被拆除,或被改变原来使用功能和超负荷使用。在改革开 放之初,人们逐渐意识到历史文化遗产的
16、重要性,开始思索传统建设方式给城市 带来的不可弥补的巨大损失。但此时的保护工作主要停留在物质属性层面,各地 陆续出现了大量形式上盲目追崇怀旧的”仿古一条街”。随着经济社会的进步,人 们开始意识到历史文化遗产于物质形态之外更为重要的文化和精神价值,国内众 多学者专家纷纷提出了关于历史文化街区保护与利用的理论,并将理论付诸实践, 积累了大量的珍贵经验,例如吴良镛先生于上世纪八十年代,在以什刹海规划和 菊儿胡同改造为代表的旧城规划建设活动中,逐渐形成了”有机更新”理论,倡 导在尊重历史基础上渐进的改造模式为同类型项目提供了理论基础和实践经验 7。 6 第 2 章 背景简介 1.4、立法规划制度的概念界定 (一)立法规划的含义 立法规划是有权的立法主体根据国家社会政治经济发展的需要,通过科学的 立法预测,按照一定的程序制定出来的关于未来一段时期内的立法工作的
