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1、论合同生效来源:中外民商裁判网 作者: 张雪楳合同生效一直是理论界和实务界颇为重视又纷争不断的问题。本文现结合最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)(以下简称合同法司法解释(二)的相关规定，对该问题进行分析和探讨。 一、合同生效的概念界定以及相关法律规定的演进 合同生效，是指依法成立的合同具备生效要件，完全发生法律效力。合同生效与合同成立不同。合同成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成意思一致。合同成立属于当事人意思自治的范畴，因此，只要当事人对合同的主要内容达成意思一致，足以认定当事人之间成立了某种合同法律关系的，就应当认定合同成立。合同是否成立的确认权属于当事人，故在法律和行政法规规定
2、或者当事人约定应采用书面形式的情形下，如果法律、行政法规的规定系倡导性规范，则尽管当事人未采用书面形式但其也可以以一方履行合同主要义务、对方予以接受的方式认可合同成立。而合同生效属于国家对合同的效力进行价值判断和效力评价的范畴，体现了国家干预原则。对于不具备法定生效要件的合同，由于当事人的意志不符合国家意志，故其不能发生订立合同当事人预期的法律效果，当事人不能依据自由意志对法定生效要件加以变更和排除。当然，尽管合同生效体现了国家干预原则，但由于合同自由是合同法的基本原则，因此，在合同生效领域，仍允许当事人对生效要件进行约定，但其前提是不能违反法律和行政法规的强行性规定。合同生效系以合同成立为前
3、提。如果合同未成立，当然也不可能发生效力。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定完备合同的生效要件，在其尚未具备生效要件时，其未完全发生法律效力，不存在违约责任的承担问题；而“合同生效以后当事人必须按照合同的约定履行”，否则应承担违约责任。 关于合同生效，合同法第44条进行了规定，即：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。此外，该法第45、46条还分别规定了附条件的合同、附期限的合同。对需具备法定生效要件的合同，最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)第9条规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应
4、当办理批准手续，或者办理批准登记等手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。该规定虽明确了在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；但对未生效的法律后果未做规定，在理论界和实务界遂成争议。合同法司法解释(二)第8条对此进行了规定，即：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事
5、人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第42条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。 二、合同生效的类型化分析 (一)依法成立时生效 在无法定或者约定生效要件的情形下，合同一经依法成立即生效。这里应注意应具备“依法”的要件，亦即当事人订立合同的行为需符合法律的规定方能一经成立即生效。在对该规定的理解中，应注意以下两个问题。 1、签字盖章对合同效力的影响。合同法第32条规定，当事人采用合同书形式订：立合同的，自双方
6、当事人签字或者盖章时合同成立。由该条规定可见，当事人采用合同书形式订立合同的，只要具备签字、盖章中的一个要件合同即成立，并不要求同时具备两个要件。但在司法实务中，有的当事人为稳妥起见，往往会约定签字并且盖章合同才成立并生效。显然，基于意思自治原则，对其自主约定的效力应予认可。但在当事人虽有上述约定，但其签订的合同未同时具备签字和盖章两个要件时，能否当然认定合同未成立、未生效呢?我们认为不尽然。这需要对当事人的行为进行整体解释来认定其真实意思表示。如甲公司与乙银行签订6份展期贷款协议，每一份协议均约定，本合同自当事人双方签字并且盖章之日起成立并生效。但其中有两份合同不符合约定：一份写明展期日期为
7、2002年12月3日的合同上加盖的是甲公司2003年后才开始使用的公章。另一份只有甲公司的公章但没有法定代表人的签字。关于该两份合同是否有效成立的认定，我们考虑了以下因素：第一，是否违反法律的规定。显然，如前文所述，法定要件只需具备签字或者盖章中的一个要件即可，因此，该两份合同具备了法定的最低要件。第二，是否符合当事人的真实意思表示。在庭审过程中，当事人双方在认可合同存在形式上瑕疵的同时，对展期协议的效力并不持异议。因此，尽管上述两份合同并不符合当事人关于成立要件的约定，但其事后又对形式上存在瑕疵合同的效力予以认可，故在其不违反法律、行政法规强行性规定的情形下，我们应尊重其自由意志，认定该两份
8、合同已经依法成立并生效。 2、合同内容对合同效力的影响。我们曾审理过这样的案件：甲公司与乙公司签订的股权转让协议约定：甲公司在乙公司上市届满12个月时，购买乙公司的2300万股股份，届时乙公司制作材料报审批部门；转让价格以乙公司上市前一年的净资产为依据，具体置换价格以国家有关规定和批准的意见为准。后乙公司拖延办理审批手续，甲公司诉至法院，请求判令乙公司依约办理股权转让手续。乙公司辩称：股权置换协议仅为一框架性协议，无对价条款；未就转让时间以及股权转让的相关程序进行具体约定，因此，该协议虽已成立，但未生效。终审法院查明，股权转让协议确定了股权转让协议的标的物、交易时点、交易价格、交易程序、解决争
9、议的方式等内容，具备合同的主要内容，依法成立。在其不需要经过审批或者登记的情形下，一经依法成立即应生效。 我们认为，该案例实质涉及在当事人对合同内容约定不完备的情形下，能否因此认定合同未生效问题。关于合同应当具备的内容，我国合同法第12条进行了规定。从性质上分析，该条规定实质提倡和劝导当事人采取特定行为的倡导性规范，其为当事人提供了行为准则，希望当事人按照该规范提倡的行为模式从事民商事法律行为。在价值取向上，倡导性规范以尊重当事人的自主意思为前提，并不具有强制性，尽管有些倡导性法律规范也表述为“应当”，但根据其立法本意，其解释为“最好”更为适宜，而非“必须”。因此，在理由不够充分且正当的情况下
10、，原则上不能因不符合倡导性法律规范所规定的行为规范而否定合同的成立及效力。“并不是说当事人签订的合同中缺了其中任何一项就会导致合同的不成立或者无效。主要条款的规定只具有提示性与示范性。”当然为明确当事人间成立何种合同法律关系，一些内容是合同中必备的，学理上称之为“必要条款”、“主要条款”或者“常数”，“合同的主要条款，是指合同必须具备的条款。欠缺它，合同就不成立。它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。”合同法第12条规定的8项条款“并不都是决定合同成立的必要条款，有些条款没有规定，不影响合同的成立”。合同法司法解释(二)第1条对必要条款进行了规定，即“当事人对合同是否成立存在争
11、议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由上述规定可见，在当事人对合同的必要条款达成意思一致的情形下，应认定已依法成立了合同，在不具备法定或者约定生效要件的情形下，该依法成立的合同一经成立即生效。 (二)具备法定生效要件才生效 1、法定生效要件规定的法理基础 正如前文所述，合同效力领域为国家干预和评价的领域，涉及到国家利益和社会公共利益的保护问题，故尽管合同自由为合同法的基本原则，但仍需保持国家对市场的适度干预，体现在合同法中，便为强行性规范的存在。规定合同法定生效要件的法律规范即为强行性规范中的强制性规范，“强制规
12、定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。由于其为强行法，而“强行法为关于公共秩序之法，其法规所规定的法律关系的内容，不许依当事人意思变更之者也，”故其具有不得通过当事人的自主约定排除和变更该项规范适用的特性。例如，我们曾审理过这样的案件：对于未经法定部门批准的国有企业兼并协议，当事人已履行了合同的主要义务。在该情形下，能否由当事人通过自主意思行为(履行合同主要义务的行为)变更法定的生效要件(合同未完成法定审批手续)的规定，认定合同尽管不具备法定生效要件，但只要当事人认可其效力，就已经生效了呢?我们认为，根据上述对强制性规范的性质的分析，当然不能得出上述结论。 2、对法定生效要件规定的理解 第
13、一，其是关于合同生效要件的规定，而非不动产物权变动形成要件的规定。我国物权法第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定将不动产物权变动的形成要件与作为其原因行为的合同生效要件进行了区别，明确规定，物权变动的登记要件并非其原因行为(合同)的生效要件。 第二，认定合同法定生效要件规范的效力层次是法律和行政法规。这里的法律，是指全国人民代表大会及其常务委员会根据宪法和法律的规定制定的规范性文件。这里的行政法规，是指国务院根据宪法和法律的规定制定的规范性文件。 第三，在法律、行政法
14、规规定应当办理批准、登记等手续生效的情形下，或者虽未明确规定批准、登记合同才生效，但该规定为强制性法律规范且意在规定合同的生效要件的。我国合同法第44条第2款规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。因此，有观点提出，依据该条规定，是否只要法律和行政法规有关于需经批准或者登记的规定，就均应将批准、登记作为合同的生效要件?还是必须法律、行政法规有明确的关于“应当办理批准、登记等手续生效的”的表述时，批准和登记要件才作为合同的生效要件?我们认为，这取决于对该条规定立法目的以及批准、登记类型的分析，不应仅限于对法律、行政法规进行文义解释，还应结合目的解释、体系解释和历史解释的方法予以明确。一般而言，在法律
