《公司法强制性与任意性边界之厘定_一个法理分析框架_罗培新》由会员分享，可在线阅读，更多相关《公司法强制性与任意性边界之厘定_一个法理分析框架_罗培新（16页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、公司法强制性与任意性 边界之厘定 一个法理分析框架 罗培新 内容提要 为公司法规则的强制性或任意性寻求一个抽象的法理判断标准 已经成为世界各国公司法理 学说和公司立法共同面临的基础性命题 我国新5公司法6诸多法条用语的 暧昧0和 含糊0 反映了立法者 对这一问题的认识不够清晰 对相关公司法规则的属性的设计亦迟疑不决 造成了不少负面影响 尽管公司 法对市场的适应性品格经常使其任意性与强制性规则的界限游移不定 但仍然存在一个相对合理的基础性判 断标准 立法时应本着公司法的标准合同机制和合同漏洞补充机制之理念 对公司法规则予以类分 并区分 初始章程和后续的章程修改 努力探求公司法任意性与强制性规则的
2、法理判断标准 在两类规则的动态均衡 中保持公司法的实质正当性 关键词 公司法 标准合同 强制性 任意性 一 问题的提出 修葺一新的 5中华人民共和国公司法 6 以下称新 5公司法 6 已于 2006年 1月 1日起全面实施 这部以鼓励投资 放松管制 强化责任等特色见长的法律 被专家学者誉为 21世纪最先进的公司法 它的许多制度和规则 包括在立法理念方面已经引领了 21世纪公司法改革的世界潮流 0 的确 新 5公司法6相较于修订之前的旧 5公司法 6 可谓脱胎换骨 旧 5公司法 6230条 被删除 46条 增加 41 条 修改的条款则多达 137条 最后新 5公司法6总计 219条 无论是具体制
3、度设计 还是抽象的立法理 念 均经历了浴火重生的过程 学者盛赞新 5公司法6 一大缘由是这部新法秉承了公司自治之商事精神 处处虑及公司参与方之 谈判空间 大大拓宽了任意性规范之适用范围 据笔者统计 可以 0 由公司章程规定 0 依照公司章 程的规定0 全体股东约定 的除外0等任意性字眼 在新 5公司法 6中总共出现 119处 旧5公司法 6 中此类字眼则仅出现 75处 这些任意性规范 主要分布于公司利润分配 内部治理结构 公司对外担保 权限的配置等场景中 而同样值得关注的是 普遍的见解认为 新 5公司法6既然大幅增设任意性规范 其强制性规范的数量必定大量减少 然而恰恰相反 新 5公司法 6一方
4、面力促公司自治 另一方面则大 大强化了公司的责任机制 在公司设立登记 控股股东和高管人员的责任承担 公司人格滥用之避免 公 司社会责任之承担 公司工会的组织建设等方面 设定了大量的强制性条款 据笔者统计 应当 0 不 得 0 必须0等强制性字眼 在新 5公司法 6中总共出现 271处 旧 5公司法 6中此类字眼出现了 243处 69 华东政法大学教授 博士生导师 本文系国家社会科学基金项目 公司治理法律制度研究0 项目批准号 06CFX013 的阶段性成果之一 江平 赵旭东 陈甦 王涌 5纵论公司法的修改6 法大民商经济法律网 http www1 ccelaws1com 2006年 6月 6日
5、访问 中国法学2007年第 4期 新旧5公司法6规范类型统计 可参见表 1 表 1 新旧5公司法6规范类型统计表 新5公司法6旧5公司法6 任意性规范字句 可以088处60处 公司章程另有规定的除外03处0处 公司章程规定的 职权等其他事项 010处5处 由公司章程规定011处10处 依照公司章程的规定05处0处 全体股东约定 的除外01处0处 经股东会或者股东大会同意 还可以01处0处 强制性规范字句 应当0178处136处 不得06561 必须028处46处 新旧5公司法 6中任意性规范字句与强制性规范字句出现的频次 还可图示如下 以上统计的法条 因带有言之凿凿的话语符号 其任意性抑或强制
6、性昭然若揭 然而 新5公司法 6 还有许多法条 由于用语 暧昧 0或者 含糊 0 对其属性的判断面临重重困难 以下兹举三例 例一 新 5公司法 6第 45条规定 有限责任公司设董事会 其成员为三人至十三人 第 109条规定 股 份有限公司设董事会 其成员为五人至十九人 以上规定 并未缀以 可以 0 由公司章程规定0 依照公司章程的规定 0 全体股东约定 的 除外0等任意性字眼 也未冠以 应当 0 不得 0 必须 0等强制性字眼 这为判断该法条的属性带来了 70 挑战 江平教授在论及这一问题时 谈到有人认为既然没有 章程另有规定的除外 0 法条中的 为 0字 就应当解释为强制性的 但显而易见的是
7、 将公司法对董事会成员人数的规定解释为强制性规范 其 法理基础并不牢固 实践中存在以下情形 某公司 无论是有限责任公司还是股份有限公司 有 20名 股东 每名股东持股数额均为 5 他们各推选一名董事进入董事会 该公司的董事会成员就为 20人 超过了新5公司法 6关于董事会成员的限额规定 显然 如果新 5公司法6的相关规定为强制性规范 则 这种情形构成违法 然而 由于公司股权结构各异 各公司据此安排董事人选实属公司内部治理事务 将新5公司法 6的这些限额规定理解为强制性要求 并不妥当 但如果将这些条款解释为任意性规范 则它们与其他带有明确的任意性规范字句的法条又存在什么区别 例二 新 5公司法
8、6第 112条规定 董事会会议应有过半数的董事出席方可举行 董事会作出决议 必须经全体董事的过半数通过 董事会决议的表决 实行一人一票 此处 在判断 董事会决议的表决 实行一人一票0这一法条的属性时 产生了同样的困难 在实践 中 许多公司在章程中约定 如果董事会表决的结果是赞成与反对的票数相等 则董事长有权再投一票 以解决董事会议而不决的僵局问题 那么 这一章程的约定是否违法 易言之 新5公司法 6 董事会决 议的表决 实行一人一票0中 实行0一词 是作 必须实行 0解 还是应作 可以实行 0解 例三 新 5公司法 6第 104条规定 股东出席股东大会会议 所持每一股份有一表决权 但是 公司
9、持有的本公司股份没有表决权 其中 应当如何认知 有一表决权0 是只能有一个表决权 还是可以有一个表决权 也可以有多 个表决权 根据此条 公司能否发行表决权各不相同的双重或多重类别的股份 新 5公司法6中此类用语 暧昧0或者 含糊0的法条 计有九处之多 给公司实践带来了相当的困惑 这些法条的属性应当作何理解 学者认为 这一问题在新5公司法6中并没有得到彻底的解决 事实 上 在更宽泛的意义上 它揭示出的公司法领域根本性的法理命题是 公司法规则中 究竟哪些应为任意 性规范 哪些应为强制性规范 对此是否存在一个更为抽象的法理判断标准 公司章程自治与公司法 强制的界限应当如何厘定 这已经成为一个世界性的
10、难题 任何公司法理学说 任何国家的公司立法都无法予以回避 在公 司法法理学说发展历史上 相关的理论纷争就一直与各国的公司立法结伴而行 有人主张公司章程应 全面取代公司法 而另有人则不遗余力地为公司法的强制性作辩护 下文将选取若干国外历史图景的 横截面 并以我国新5公司法6的相关回应为考察对象 二 公司章程 选掉0公司法规则 国外的历史图景及我国新5公司法6的回应 一个对公司法研究感兴趣的学者 应当不会忽略这样一场影响深远的论争 1988年 12月 9日 10 日 美国哥伦比亚大学法学院法律经济学研究中心举行了主题为 公司法中的合同自由 0 contractual freedom in corp
11、orate law 的研讨会 美国公司法学界极富影响的代表人物罗伯特 C1 克拉克 Robert C1 Clark 弗兰克 H1伊斯特布鲁克 FrankH 1Easterbrook 丹尼尔 R1费舍 Daniel R1Fischel 杰弗里 N1 戈登 Jeffrey N1 Gordon 约翰 C1 科菲 John C1 Coffee 梅尔文 阿伦 爱森伯格 M elvin Aron Eisenberg 等 纷纷对 公司法中合同自由的界限0这一在学术上饶有兴味 在实践中又极富意义的论 题 展开了针锋相对的论战 这一论战 缘于美国公司法律实践 进而引起公司法理论上的重大困惑 1985年 在特拉华
12、州最高 71 公司法强制性与任意性边界之厘定 一个法理分析框架 然而 江平教授本人并不同意这种见解 参见 江平教授持这种观点 参见 为规范起见 本文所有英语姓名的中译 均参照新华通讯社译名资料组编 5英语姓名译名手册6 第二次修订本 商务印书馆 1996 年版 中国法学2007年第 4期 法院审理 Sm ith v1 Van Gorkom 一案 之后 业界认为该法院对信义义务的解释太过严苛 为缓解来自 公司董事层的批评 特拉华州立法机关颁布了一项旨在减轻董事义务的法令 授权公司可以通过修改章 程的方式 对董事违反注意义务而导致的金钱损害赔偿责任 予以限制或者取消 长期引领美国公司 法变革之风的
13、特拉华州这一举动 旋即引发了减轻董事责任的风潮 连董事的法律责任都能通过合同 而免除 公司法框架内的合同自由是否还存在边界 如果没有边界 公司法的强制性是否仍有存在的合 理性 在公司法理念演进的历史长河中 特拉华州的这项法令只是一触发点 事实上这场论战蓄势已久 而且在此之前已有多次交锋 但多呈零散之势 而 1988年发生于哥伦比亚大学的这次集中研讨 无疑 淋漓尽致地揭示了这一论题的丰富性和复杂性 也极大地暴露了双方的优势和弱点 其中 帝国主 义 0般的经济学 侵入0传统的公司法领地所引发的 几乎是规律性的公司法学者的 防守和反击0 以及 法律经济学者在传统公司法学者毫不相让的诘问下的窘迫和反思
14、 在给人以思想愉悦的同时 也带来了 方法论上的启示 我们究竟应当如何认识公司法与公司章程的关系 公司章程能否 或者能够在多大程 度上 选掉0 opt out 公司法 事实上 这一论争一直没有停止过 历史上看 一些激进的合同主义者 甚至主张 必须对公司法 进行结构性调整 应当允许公司自行决定是否适用有关 内部人交易0 信义义务 0等一系列原属强制 性的 铁板一块的规则 下文将展开 章程选掉公司法规则0的一幅历史图景 一 章程 选掉0高管的信义义务 前文述及 1985年特拉华州 Sm ith v1 Van Gorkom一案曾经引发了通过章程 选掉0公司法 进而达 到减轻董事责任的高潮 当然 在当时
15、 特拉华州的这项举动以及由此引发的潮流 相对于美国法律协会 American Law Institute ALI 的公司治理报告而言 后者无疑要温和得多 美国法律协会完成的 公司治理原则 0 Principles of Corporate Governance 第七节指出 允许股东在章程中约定 董事违反注意义务 Duty of Care 所引发的赔偿责任 应不超过该董事当年从公司获得的薪酬 但令人吃惊的是 有些学者竟越走 越远 在 1986年 5月就 公司治理原则0进行审议期间 素有 公司法经济分析之旗手 0美誉的伊斯特 布鲁克 Easterbrook 法官甚至认为 应当允许股东通过投票修订公
16、司章程 对董事违反忠实义务 Duty of Loyalty 的法律责任加以豁免 这甚至令其拥护者也大为惊讶 因为注意义务只是要求高管人员 审慎照管公司 而忠实义务则要求高管人员不能侵占 利用公司的财产和商业机会 不能将自身利益凌 驾于公司利益之上 强调的是对偷盗行为的禁止 难道连董事窃取公司的财产和机会 股东都可以置若 罔闻吗 很显然 这件事寓意深远 特拉华州允许限制甚至免除董事注意义务的做法 是否于法有据 如果 股东事先在章程中排除了董事的忠实义务 法律是否应判令章程的相关条款无效 这些问题 常使具有 经济学倾向的公司法学者陷入沉思 部分学者认为 当事人之间的合约安排优于法律制度 只要各方 合意 他们就可以改变规则 甚至可以打破传统的关于董事 经理不得利用公司机会 在没有得到批准之 前不得从事利益冲突交易的规定 l u 72 l u 488 A1 2d 858 D el1 1985 1 65 Del 1 Law s 289 1986 codified principally at Del 1 Code Ann1 tit 1 8 k 102 b 7 1 论者将公司看作是一项合同束 N
