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1、企业合同风险与防范 陶程 一 合同的重要性 合同就是企业下锅的 米 再好的企业也难为无米之炊 合同本身的质量决定交易是否安全 直接影响到企业的经济效益 合同是企业通向市场的桥梁和纽带 桥的一端是出售产品或服务的企业 另一端是购买产品或服务的用户或顾客 对某一具体企业而言 这种作为 卖方 和 买方 的两重身份都拥有 并且时刻在交替重叠 即企业在出售自己的产品或服务的同时 又在购买他人的产品或服务 可以毫不夸张地说 市场经济就是 合同 订单 经济 企业驰骋市场 提高产品或服务的市场份额 市场占有率 也就是寻求订单 希望得到更多订单的过程 企业要开展生产经营活动 必须配置各种资源 购买原材料 能源
2、购买或租赁设备 购买或自建或租赁办公用房或厂房 引进技术 融资 外包业务 销售产品或服务 保管 储运产品等 就会涉及到买卖合同 供用电 水 气 热力合同 租赁合同 借款合同 建设工程合同 运输合同 保管合同 仓储合同 技术合同等 产品和服务实行经销或代理制的 将涉及到委托合同 行纪合同等 在资本运营 外引内联 实施 走出去 战略等过程中 还可能涉及大量的并购重组合同 合资合作合同 涉外经济合同等 合同是企业的 命门 企业要练就金刚不坏之身 东方不败似的盖世武功 就必须千方百计护住自己的 命门 花大力气 下真功夫搞好合同管理 防范和化解合同法律风险 合同行为并不局限于与合同相对人签署合同这样一个
3、静态的时间点 而是一个动态 连续的过程 包括 合同样本的制定 技术性条款的设立 合同相对人资信状况的调查 合同条款的谈判 特别条款的约定 合同的签订 合同内容的履行 争议事项的发生及解决等一系列环节 企业合同管理即是围绕这一系列具体环节而展开的风险预防和实时控制活动 案例 在甲公司众多的供应商中 乙公司只是一个年供货量不到百万的c类供应商 且和甲公司有2年以上的合作经历 账面欠该供应商的货款一直维持在20万左右 因本公司重点供应商的账面欠款常常在1000万以上 主要原材料的欠款也都在100万以上 因此对与乙公司的合同日常管理 公司相关人员并未作足够的重视 就是这样的一家小供应商 在2008年经
4、济大萧条形势下 在甲公司正遭遇市场淡季 资金周转出现困难时 向其当地的法院提交了要求甲公司支付全部货款和违约金的请求 其所在地法院随即冻结了本公司基本账户 其他供应商得知消息后 纷纷向法院申请财产保全 要求支付货款 致使甲公司资金冻结 财务无法周转 陷入被动局面 如果当初在对乙公司合同履行进行监管 及时处理 这件事是不会发生的 二 合同的法律风险 合同的法律风险 是指企业在订立 履行合同的过程中 未来实际结果与预期目标发生差异而导致企业必须承担法律责任 并因此给企业造成损害的可能性 它往往是由于企业外部的合同法律环境发生变化 或由于企业主体及其员工未按照法律法规的规定或合同的约定行使权利 履行
5、义务而造成的 合同风险种类 标的物意外毁损或灭失风险 即指货物发生毁损或灭失时买方是否还应支付货款的风险 但因市场行情变化而发生的降价属于正常的商业风险 除非显失公平或构成情势变更而免责 合同的主体不适格 合同的整体或部分条款即合同的内容因违反法律或行政法规的强制性或禁止性规定所导致的期待利益不能实现的风险 又称合同的法律风险 它包括合同内容约定不明确所产生的争议对合同最终全面履行所带来的严重影响等 利用经济合同进行欺诈是合同的主要法律风险 主要形式有 人去楼空 是三无公司在经济交往中惯用的骗术 这些人往往以签订数额巨大的购销合同取得对方的欢心 尔后以少量预付款骗取大宗货物 或以少量货物骗取巨
6、额资金 最后就 人去楼空 逃之夭夭 搞文字游戏 伺机混水摸鱼 蒙到一个算一个 某食品加工厂在一家大报上登载广告 寻求产品加工者 一批生产厂家与之签订了加工承揽合同 合同规定 承揽方向定做方交付合同保证金400至8000元不等 并要交技术培训费1000元 第一批发件300套 由承揽方25天内加工组装成品 待验收合格后再发第二批散件2万套 如验收不合格 则合同解除 合同还附上验收标准以定做方认可为标准 承揽方接到散件后 业工细作 但验收时 却无论如何也不会合格 这样一个个被解除了合同 合同保证金 技术培训费等白白损失 骗者以某单位承包人 业务员等合法身份对外签订经济合同 待货物到手后 则以低价倾销
7、出去 收入自然归已 尔后改换面孔溜之大吉 损坏合同双方的利益 假戏真做 玩 空头支票 履行经济合同时 以支票付款提货 有意交付不符合要求的支票 利用银行支票承付的时间差骗取货物 这也是一种很长见的诈骗行为 以至现在相当多的企业规定收到支票3天后方可发送货物 以防 空头支票 的假戏真做 在经济交往中以虚假中介骗人 譬如上述的合同骗局中 几乎都有一个中介机构在为对方作介绍 即使合同圈套被识破 中介合作作为一个独立的合同也已执行完毕 追回中介费的法律依据不足 只能白白损失了事 案例 某咨询公司与某合资绸厂签订了中介合同 合同规定 由咨询公司对其订购的德国箭杆绸机进行全考察 编制可行性报告 并介绍一家
8、纺织设备公司负责对绸机的技术参数鉴定 咨询公司职责履行完毕 合同签订后 合资绸厂交纳了15万元中介费 在履行合同中 合资绸厂很快发现 所谓对绸机的技术参数鉴定的合同是一个地道的骗局 要求追回中介费 则被中介方以合同条款中 非定购方责任 为由而拒绝 苦处难言 在合同履行过程中设置陷阱 在对产品 商品 的验收 咨询和运输环节中挖空心思设置圈套 以少充多 以次充好 以假充真等等 在市场购销交往中 手法大多以送货要收条为名 让对方在验收单上签字 或偷梁换柱以劣质货换下已验收待提运的产品 商品 或突然袭击 制造仓促 混乱局面 干扰对方正常履行职责 并利用对方人员经验不足 责任心不强 法律知识欠缺以及异地
9、情况不熟等弱点 使对方上当 达到非法得利的目的 三 在签订合同过程中的风险预防 如何有效地防范合同风险 提高企业的法律意识 加强内部管理 有针对性地构建企业事前防范 事中控制 事后补救的全方位的合同法律风险防范机制 是减少和避免企业纠纷最有效的途径 在签订合同时应当着重注意以下方面 1 重视合同的形式 合同法 基于合同自治原则 规定当事人订立合同可以采用口头形式 但是由于口头合同在发生纠纷时难于证明事实真相 难于分清是非和责任 因此 一般采用合同书的形式 信件和数据电文 包括电报 电传 传真 电子数据交换和电子邮件 也是法律允许的 当事人采用信件 数据电文等形式订立合同的 最好在合同成立之前要
10、求签订确认书 法律 行政法规规定采用书面形式的 应当采用书面形式 当事人约定采用书面形式的 应当采用书面形式 例如 按照 城市房地产管理法 房地产转让 应当签订书面转让合同 的规定 那么口头转让房地产的合同就无效 2 严格审查对方的主体资格 首先 一定要考虑交易对方的主体资格 履行合同的能力 信用情况等 对对方的营业执照和企业参加年检的证明资料以及信用作一些必要的调查 不能仅凭其名片 介绍信 工作证 公章 授权书 营业执照复印件等证件来证明 其次 不能同企业的科室 车间等内部部门签订合同 例如某配件厂与某制造厂一车间签订加工承揽合同 合同上盖的是车间的章 结果有多半产品质量未达标 于是配件厂要
11、求该车间承担违约责任 该车间却以自己不具备合同主体为由进行抗辩 法院判决合同无效 再次 关于分公司和子公司有否签订合同的权利的问题 根据 公司法 规定 公司可以设立分公司 分公司不具有企业法人资格 其民事责任由公司承担 公司可以设立子公司 子公司具有企业法人资格 依法独立承担民事责任 因而子公司是有权利签订合同并承担由此产生的责任 而分公司可不可以呢 根据 民事诉讼法 规定 公民 法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人 最高人民法院关于适用 民事诉讼法 若干问题的意见中对其他组织作了进一步规定 其他组织是指合法成立 有一定的组织机构和财产 但又不具备法人资格的组织 法人依法设立并领取营业执照的
12、分支机构就属于其他组织的一种 由此可见 分公司有诉讼主体资格 可以成为民事诉讼的当事人 是可以签订合同的 3 合同内容要明确和完整 应严格审查合同内容 使权利 义务对等 条款规范 约定明确 以利履行 例如 对质量有特殊要求 但在合同中没有约定并且没有达成补充协议的话 那么在就质量问题发生纠纷时 一般就会以国家标准或者行业标准为准 所以必须在合同中约定好货物的品种 规格 型号 等级等 以防止纠纷的产生 即便纠纷产生 合同中已有的约定也对自己有利 履行地点和方式 也会涉及到风险责任的转移问题 比如说贵阳的甲公司和海口的乙公司签订了一份买卖合同 约定由乙公司向贵阳的甲公司提供海鲜 交货地点在海口某某
13、飞机场 那么 货物在飞机上的风险 如因延迟航班而致使海鲜坏了或者飞机失事海鲜毁损等 就由贵阳的甲公司承担 相反 如果交货地点约定在甲公司的冷冻仓库 货物在飞机上的风险以及从飞机场到甲公司的冷冻仓库的风险就由海口的乙公司承担 所以 在签订合同过程中 要充分运用谈判技巧尽量争取避免己方的风险 在合同中 包括违约金的计算方法都应明确 如果合同中没有明确约定违约金的数额或计算方法 法院一般就会视为双方当事人放弃违约金权利 而不予支持 而且应该针对合同内容中不同的违约行为设定不同程度的违约条款和违约责任 用语要严谨规范 在签订合同时不要使用模棱两可词和多音多义词 如 还欠款 的 还 字有两种读音 就有两
14、种完全不同的意思 一种意思是已经偿还了欠款 另一种意思是仍然欠款 没有偿还 要注意定金 订金和预付款表达的法律意义不一样 定金具备担保的性质 主要功能在于担保合同的履行 给付定金并不是履行债务的行为 而订金的性质实则预付款 不具有定金的法律作用和意义 预付款是预先支付的一部分价款 不具备担保性质 给付预付款本身就构成了履行债务的行为 合同履行不能或履行迟延时 就定金而言 如果是定金给付方违约 则无权要求返还定金 如果是定金收受方违约 则应双倍返还定金 就预付款而言 无论是由于给付方违约还是收受方违约而解除合同时 收受方均应如数退还预付款 4 注意合同的生效条件 依法成立的合同 自成立时生效 一
15、般情况下 承诺生效时合同就生效 法律 行政法规规定应当办理批准 登记等生效手续的 依照其规定 合同法规定的几种特殊的生效合同 附条件的合同 根据 合同法 第45条规定 当事人对合同的效力可以约定附条件 既可以约定生效条件 也可以约定解除条件 附期限的合同 根据 合同法 第46条规定 当事人对合同的效力可以约定附期限 既可以约定生效期限 也可以约定终止期限 限制民事行为能力人订立的合同 该类合同属于效力待定合同 其有无效力取决于限制民事行为能力人的法定代理人的追认与否 对该类合同 相对人有催告权 善意相对人还有撤销权 未被追认的由没有代理权的人订立的合同 合同对被代理人不发生效力 由行为人自己承
16、担责任 表见代理合同 该类合同比较特殊 即行为人虽然没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同 但是相对人有理由相信行为人有代理权的 该代理行为有效 单位代表人越权订立的合同 除非相对人知道或者应当知道超越权限的以外 该代表行为有效 无处分权的人处分他人财产的合同 如果经过了权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的 该合同有效 5 关于合同的担保 有的单位注册资金只有500万元 但是可能签订3000万元的合同 这样的合同风险是很大的 如何防范这样的风险 最好的办法就是使用担保条款 让对方提供足够的担保 根据 担保法 的规定 担保的方式有五种 保证 抵押 质押 留置 定金 签订抵押担保合同的 必须要办理抵押登记 因为在对方有多个债权人时 如果仅仅签订抵押合同而没有办理抵押登记 就不能够优先受偿 有的企业将自己并不享有所有权的财产设定抵押 或者是抵押的标的物本身即不符合我国法律的有关规定 为禁止用于抵押的财产或标的物本身就是法律禁止流通物 这样的抵押合同无效 造成债权人财产流失 但如果交易对方提供的是担保人 应该注意审查担保人的实力和诚信 还有些企业认为由行政机
