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1、论知识产权法的认识和思考摘要：随着现代科技的飞速发展，传统知识的巨大价值日益彰显，国际社会也开始考虑传统知识的保护问题。WIPO 在此方面做了大量拓展性工作，对什么是传统知识，为什么保护传统知识，怎样保护传统知识以及为谁保护传统知识等问题展开了积极的探讨。 关键词：传统知识，知识产权，WIPO随着现代科技的飞速发展，传统知识的巨大价值日益彰显，同时，人们在充分享受现代科技成果之余，也再次感受到传统文化的可贵。于是对于上述资源的认识已由过去的“保存”转化为广泛的 “开采与利用 ”，因此，针对该人文资源的 法律保护问题即凸显出来。遵循以知识产权制度保护传统知识的思路，WIPO 在此方面所做的工作令
2、人瞩目。启动于 1998 年的 WIPO 关于传统知识和知识产权的探索性计划就包括知识产权与土著居民圆桌会议，知识产权与传统知识圆桌会议，民间文学艺术表达的地区磋商，以及 9 次传统知识实情调查团活动等。成立于 2000 年 9 月的知识产权与基因资源、传统知识和民间文学艺术表达的政府间委员会更为上述相关议题的交流与探讨提供了互动的平台。我国作为在这一领域具有比较优势的发展中国家，国际社会采用何种方式保护传统知识与我国利益息息相关。因此，本文欲在参考 WIPO 有关文件的基础上，对国际社会关于传统知识与知识产权基本问题的探讨予以梳理，以为我国在此领域的理论研究提供参考。一、传统知识的概念在由
3、WIPO 组织的各种国际会议和地区会议中，与会代表普遍认为，恰当选择表述这一领域的术语对于明确相关群体的权益和界定 WIPO 的工作范围十分重要。由于术语不是中性的，术语本身的选择就传达出一定的信息，因此例如使用“财产”（property）术语，就被一些人认为传达了错误的信号： “像歌曲不是商品或一定形式的财产，而是民族群体与其居住地之间亘古且持续发展的关系的一种表达对于土著群体而言，土著文化遗产与其说是一组经济权利，而毋宁说是一组关系。”1 UNESCO 使用的术语“无形文化遗产”（intangible cultural heritage）也遭到了批驳：“考虑到许多国家将有形性视为适用版权法
4、的条件，使用无形性将对可否适用版权法造成混乱。我们必须确保描述这一领域的术语不对我们保护传统文化的努力产生反作用。”2 即使 WIPO 与 UNESCO 合作于 1982 年提出的保护民间文学艺术表达示范法中采用“民间文学艺术表达” （expressions of folklore），一些评论者仍指出该词显示 “民间文学艺术是一种与低等民族和劣等民族相关的具有消极含义的古语”，暗指民间文学艺术“收集和保存的是一些死东西，而非不断演进和发展的文化”。3选择“传统知识” （tradition knowledge）术语在一定程度上克服了上述批评者指出的缺陷，满足了大多数传统群体和其利益代表机构的需要
5、，因此 WIPO 在大量官方文件中采用该种表述并对其进行以下界定：基于传统产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志、名称和符号，未披露信息，以及一切其他工业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造。在这一定义中：（1） “基于传统的” 是指，某种知识体系、创造、创新和文化表达方式，通常是代代相传，为某个特定民族或其居住地域所固有，并且随着环境变化而不断演进；（2）传统知识的种类包括：农业知识；科学知识；技术知识；生态知识；医药知识（包括药品和治疗方法）；有关生物多样性的知识；民间文学艺术表达（包括音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、设计、传说和艺术品等形式
6、）；语言元素（如名称、地理标志和符号）；以及其他未固定的文化财产。一些其他信息、财产和物质，如墓地、语言、精神信仰和人体遗骸，由于不是工业、科学、文学或艺术领域内智力活动的成果，被排除在上述“传统知识”的范畴。二、保护传统知识的重要性随着现代社会的发展，传统知识的存续和保护陷入前所未有的危机。首先，年轻一代对传统的排斥和现代生活方式对传统的蚕食，导致传统知识不可避免的衰落与消亡。勿庸置疑，传统知识如果没有代代相传的自愿继承者的存在和坚持，其体系发展最可怕的结果就是传统知识持有人死后整个传统知识大厦的土崩瓦解。与此同时，现代西方主流文化的攻城略地，也使得许多传统知识都被抛弃和遗失。因此在 WIP
7、O 的九次实情调查团（Fact-Finding Missions，简称 FFMS）活动中，许多传统知识持有人和其利益代表机构大声疾呼，要通过有关的国际法律文件保存和保护由全世界长者和传统群体持有的传统知识。其次，对传统知识缺乏应有的尊敬和欣赏是传统知识持有人面临的另一个困难。例如一些发达国家利用手中掌握的现代技术，通过录音录像等方式记录甚至是根据他们自己的理解和好恶“改造” 其他民族的文化内涵。在他们将其向公众传播而获得大量金钱的同时，传统文化发源地的人们不但没有获得任何回报，反而因使用者随意的改造和曲解而受到讽刺和嘲弄。在这种得不到尊敬的语境之下，处于现代科学研究方式边缘的传统知识也就不可避
8、免的被轻视。例如，一个利用传统医药知识开出药草混合剂的治病者，不是像现代西医那样说明药的分子结构和可能产生的反应，而是将其开出的药方基于在他之前几十代治病者的经验积累上。因此有时，现代社会由于这种治疗方法不符合已接受的科学方法，从而对传统医药知识抱有偏见，将传统医药知识的实践者贬为庸医。再次，如何控制传统群体之外的人对传统知识的商业性使用，以及如何进行利益分配，是传统知识持有人面临的又一个困难。现实中，美国好莱坞利用我国民间文学题材制作的动画片“花木兰” ，在全球上映获得高达 5 亿美元的票房收入；澳大利亚利用植物Smokebush 开发治疗 Aids 的药品，其可行性是以土著医药知识为理论基
9、础；一些发达国家的医药、化工公司将印度的传统医药拿去，未加更多改进就申请专利所有这些均是知识来源地的创作群体遭受不公平待遇的表现。与此同时，由于缺乏相关商业活动的经验、法律保护制度的不明确、国家有关政策的缺位和对发达国家经济和技术的依赖，传统群体在与西方研究机构和跨国公司签订开发与利用传统知识的法律协议时，常常处于获利较小和可能丧失权利的明显劣势。因此，为维护传统群体的正当权益，建立规制传统知识的使用以及利益分享的法律制度十分有必要。三、传统知识的保护的措施在为传统知识提供怎样的保护时有两种代表性观点发生冲突。一种反对用任何形式的知识产权保护传统知识，建议通过公法权利来提供保护；另一种则认为，
10、知识产权能在传统知识保护中发挥作用，或至少对进一步检验这种可能性抱有兴趣。目前，国际上暂时还没有明确保护传统知识的国际条约，但为其间接提供保护的法条则是有章可循。成立世界知识产权组织公约第 2 条第 8 款虽然没有将“传统知识”列为保护对象，但定义结尾部分的“知识产权包括在工业、科学、文学或艺术领域内其它一切来自知识活动的权利” 显示，知识产权并不局限于定义列指的和已知的知识产权种类，而且WIPO 在 FFMS 活动中已明确表示知识产权是一个开放的概念 1982 年通过的保护民间文学艺术表达示范法虽然没有获得世界上大多数国家的采纳，但它为各国的相关立法提供了参考。具体到传统群体和各国正在采用和
11、可能采用的保护手段则主要有以下几种形式。1.版权和邻接权：到目前为止，世界上在版权法或地区性版权条约中明文保护民间文学艺术的国家已超过 40 个。还有一些国家的版权法由于将作品必须固定在有形物上作为获得版权保护的条件，从而束缚了其将民间文学艺术纳入保护范围。此外，传统群体还对两种制度设计非常感兴趣。一是公共资源付费即以营利为目的使用公有领域内的文学和音乐作品必须支付费用；二是再次销售的利益分享，即作者可以从其原创作品首次销售之后的所有再次销售的获利中分得部分利益。虽然一些学者认为这两种制度究竟能在多大程度上保护传统知识还需打上问号，但不可否认的是它们的推行适合于传统知识的存续和发展。2.商标和
12、地理标志：一些国家正在设计或已经设计这样的商标注册制度，即排除传统群体之外的人注册与传统群体相关的民族词语、雕像和其他具有代表性的符号，如果他们的注册可能会侵犯传统群体的文化、宗教和价值观。而且，传统群体也正在试图登记集体商标和证明商标该标志表明产品来源于传统群体或产品以传统群体所拥有的特殊方法和标准制造以使贴有该商标的产品能够与其他一般商品相区别。例如澳大利亚知识产权局就试图为具有土著特色的创造性作品贴上证明标志。与此同时，另一些传统知识持有人则试图依据 TRIPS 协议第 22 条第（1）款和保护原产地名称及其国际注册里斯本协定 注册地理标志。3.专利和反不正当竞争：工业、科学、文学或艺术
13、领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造可以申请专利。由于获得专利权保护的成本往往超出单个传统知识持有人的承受能力，此时传统群体的利益代表机构就以传统知识持有人这一集体的名义申请专利，从而共担申请费用。还有一些不适合专利保护的传统知识，可以作为 TRIPS 协议第 39 条所指的“未披露信息” ，受到反不正当竞争法的保护。4.专门的数据库：越是将传统知识分别用版权法、商标法和专利法等进行保护，传统群体和其利益代表机构就越感到他们真正希望的是要对传统知识进行全面的保护。对此，波兰作者和曲作者协会的布莱申斯基学者发表意见称，传统知识应该受到类似保护数据库的法律的保护。例如大家都承认，数据库的编
14、纂需要大量的工作和高超的技能。既然传统知识在自然状态下大部分是以无形的形式存在的，需要在不同国家由权威机构进行收集和分类，那么希望获取传统知识的人应该支付费用也是理所当然的。由于这种设想将传统知识作为数据库整体加以保护，不仅涵盖了现有知识产权制度无法包含的内容，而且兼顾了不同形式的传统知识之间的内在联系，因而获得了许多发展中国家的支持。四、保护传统知识的概念（一）主体的界定众所周知，传统知识多产生于民间，就其主体而言具有不确定性。传统知识最原始的创作者可能是个人，但随着历史的推移，个人的作用被淹没，传统知识逐步成为某一地区、某一民族整体风格、智慧和情感的创造。因此，传统知识的主体理所当然是产生
15、这些智力成果的民族群体；而作为传统知识保护人的国家，也应对流传于内的传统知识享有利益。由于民族特色的多样性和存续形式的复杂性，欲概括出一个符合所有民族需求的关于“民族群体”的定义无疑是困难的。Erica Martin 博士提供了一条捷径，她概括了四个判断要素以为实践中的认定提供参考：（1）先占使用特定地区；（2）文化特性，包括语言、社会组织、宗教和精神价值、生产方式以及法律和机构等的自愿永存；（3）自我肯定，并得到其他群体的认同；（4）经历过被征服、被排斥、被驱逐或被歧视，无论这种情况是否仍然存在。（二）主体的权利传统知识持有人和其利益代表组织在 FFMS 活动中表述了许多他们的知识产权需要和
16、期望，概括起来主要表现为以下四种权利类型。首先是控制披露和使用的权利。在 FFMS活动中，民族群体表述了对传统知识未经许可而披露的诸多焦虑。当传统知识泄露给民族群体之外的人时，民族群体将很难控制其他人怎样的获得传统知识。这些知识不仅能被任何人自由的使用，而且能被用于商业目的。首先确认民族群体的这一权利是谈论获得其他相关权益的基础，否则其他权利无异于是无源之水，无本之木。第二是商业获利的权利。非洲国家曾批评西方国家在传统知识和知识产权问题上的欺诈性和虚伪性，指责其一方面诬陷发展中国家窃取知识产权，另一方面却利用发展中国家的技术发明和丰富资源获得他们的所谓专利从而牟取暴利。因此，基于公平必须确认对传统知识的使用不是免费的，民族群体能够借助许可和处分而获得应有的权益。第三是获得公认和承认归属的权利。信息源泉没有得到承认是在 FFMS 活动中传统群体经常抱怨的议题。因此，使用者如果自己创作的新作品或者开发的新技术方案是以有关传统知识为基础的，使用者就必须指明来源；如果自己推向市场的商品或服务本身就是他人已
