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1、法官是什么_法学理论论文摘要：法官是什么是法治下必须回答的问题。通过对英国法官史的简短回忆，文章试图发现在1个法治国家中法官的真正意义。关键词：法官，英国法律史，法律精英1法官是什么是1个早该追问的问题。尤其在“法治”语境下，这将是1个本源性问题。离开了对它求证，并践行此种答案，法治将无从谈起，因为“法律的功用在于它本身不是主动的，法律要行动，需要人的推动”。1对这1问题的回答必是多样的，因为不同的情境将派生出不同的法官，这里仅从1个英国法史进入，试图发现这个最早形成法官阶层，始终坚守法官造法的国度中法官的符号化意义。1、1段英国法官史英国法律史始于1066年，当时威廉1世统治下的诺曼人在黑斯
2、廷斯战役中大败盎格鲁撒克逊人，这使诺曼人有可能在后来的岁月里几乎逐渐控制了不列颠全岛。2当时，威廉率领约1000名训练有素的骑兵在内的近7000人的军队击败了王位的竞争对手戈德温之子哈罗德。3这支强大的军队是威廉取得王位以及巩固统治的最初基点，却不是唯1基点。诺曼人的政治才华在威廉身上有了最好的显现。在1066年圣诞节，威廉在西敏寺举行了英王加冕涂油典礼，并宣称自己是爱德华的合法继承人，完成了名义上的合法性证明。4威廉不仅占据了全国耕地的1715，森林的13，5而且把其它的土地分封于180名之多的贵族手中，6并最终通过“我的附庸的附庸也是我的附庸”的直接陪臣制的建立把星罗棋布的小贵族也纳入了自
3、己的统治网络。然后，他又建立了以私家内府为核心的王廷，这成为了后世中央官僚政府机构之鼻祖，用来处理王国要政。此外，他还在本王国内任命了主教并控制了他们。7这样以来，大不列颠就被打理完毕，威廉为他的后世子孙施展手脚做好了最充分的前期准备工作。从此法律将成为国家治理中最为紧要的事务。威廉的子孙们将在法律的框架范围内，施展他们的才华，早期的法官正是这1事务的必然产物，也必然是王权的奴才，是王权扩张的工具。不过当法官在王权的羽翼下成熟之后，他们背叛王权，摆脱了早期的奴才面孔。这种法律的事务主要体现在国王的法律与众多社区的习惯冲突的化解与整合上。在英格兰这些社区不仅仅是1种地理上的划分，更为重要的是它是
4、1种文化的区分与对立，这1切则体现为1种习惯8，在这种习惯之上的多元法律知识对王权的统治之阻碍是不言而喻的。这1切是法律的因缘，也必须用法律来化解。这1切也即演化为1系列凭依王权法庭的建立，如普通诉讼法庭、王座法庭、财政法庭、巡回法庭以及这些法庭消解习惯的努力。在这1系列法庭中也就有了近代以来法官的影子，尽管他们还不是法官。最大的不同也许就在于他们身份的古怪，这些法官们要么就是政法官，居于1人之下，万人之上者；9要么就是倚重权贵者，如理查德菲茨尼尔和戈弗雷德露西是凭借其父亲的权势，乔斯林是依靠其叔叔契切斯特主教的支持，威廉、巴特西是借助莱斯特伯爵罗伯特的提携，才登上法官宝座的；10要么就是身兼
5、数职，政务繁忙，如在享利2世统治时期频繁出现的13人中的杰弗里、里德尔除审判案件之外，还曾在1173年陪伴国王前往诺曼底处理政务，在1176年陪伴国王的女儿琼远赴西西里与威廉2世国王成婚，在1177年又作为国王的使臣出访法国。11这些法官与其说是1个中立者，倒不如说他们是王权政治的共谋者，或者说是1些“走狗”吧了。不过，这些人都是贵族、领主，他们拥有自己的利益。纵使享利1世、2世曾大力“擢新”起用卑微却识文有术之人以防大族大权独揽，但是这些新人包括法官们却因勤于王政而屡获国王的地产、特权封赐，成为了跻身于统治集团的新贵族12，在“新人”与“旧人”之间并没有官僚与贵族之分，有的只是新贵族与旧贵族
6、、新领主与旧领主之别。他们大多时候是国王的共谋者，但却有着永远不能同化的异质利益，还有“狗”身上不能褪去的“狼”性。这种“狼”性的经典言说是来自基佐先生的：在他的灵魂里必然兴起了怎样1种个人高傲、怎样1种惊人的自负、怎样1种让我们说目空1切的态度呵！他自己的上面没有1个他仅作为其代表或解释者的上司；在他的旁边没有1与他地位相等的人；没有1种能影响其意志的外部法规。除了自己力量的限度和出现的危险之外，他不知道还有什么能抑制他的力量。13这种品性是在他自己的领地上养成的，尽管没有在王廷中表现出来，却是骨子里的东西。这就是在那时法官们身上的死节，做为王廷的成员，他属于国王，做为领地的主人，他属于自己
7、。这种死节将在未来对法律取舍上起到至关重要的作用。让我们回过头来，再看1下那些法庭。作为王权伸长的臂膀，它们在小心翼翼的消解着那些习惯，它们必须这样做，因为1不小心就将使国王付出昂贵的代价。诺曼人凭着天生具有的“统治习惯”，敏感的嗅觉到了这种风险，从1开始，征服者威廉就树立这样1个传统：“所有的人，包括爱德华时住在英格兰的人，都应遵守他到来之前所存在的爱德华国王的法律。”14社区的习惯将得以保留，它的存在具有了合法性，这1切都是外来与本土力量的1种安排。法官们将在本地与外来，习惯与王室法令之间带着镣铐跳舞。于是那个对后世法律发展有着重要作用的巡回法庭中的法官们在各地审判案件时，除遵循王室法令外
8、，主要依据当地习惯。当他们重聚伦敦时，通过情况交流和相互磋商，彼此承认对方判决可以作为以后审判同类案件之依据，在全国通行，这就是普通法（The common law）。普通法的出现完全是法官们在那个死节的纠缠下，习惯与王室法令之间艰难取舍的1个产物，尽管它必须借助王权，但它决不是王室，也不是习惯的，它是法官的。正如考文所言：“人们认为普通法从1开始就建立在习惯上。事实上，普通法即是习惯，这些习惯是通过上述审判制度逐步发展为全国性的，也就是说发展为普通的（common）。但它又不仅仅是习惯，因为当法官们选择承认什么样的习惯以使其具有全国性的效力和禁止什么样的习惯通行时，他们实际上运用了”合理性“
9、这1检验标准作为普通法基石的正确理性，从1开始就是法官的正确理性。15普通法1开始就是法官的产儿，又始终是法官成长的沃土，这块沃土中最为肥沃的因子来自于习惯中的日尔曼民族的法律见识：法律属于民众并且从无法追忆的时代就存在，作为法的载体的民众沿用的风俗习惯”建立、取消和解释“成文法，故法律是”被找到的“，不是该制定的；法律是1种无所不在的手段，它渗入并控制了人与人之间所有各种关系，其中也包括臣民与领袖之间的关系。16 它们彼此扶持，共同增长1直是英国法官发展的清晰脉络。强大的王权确实培养了1批共谋者，但是当他们羽翼丰满时背叛将是不可避免的，因为他们血管中流动者的是与国王不同的血液，他们注定要成为
10、异议者，尽管他们现在还未开口说话。王权生下1个将来要弑父造反的婴儿。这个幼小的婴儿从未放松过成长步伐，他在悄然地改变着这1切。普通法作为主要审判依据，它是源自法官的，于是处理众多法官包括前任与后任之间的普通法的效力关系，并确定1个适用规则，将是普通法继续发展的关键，亦是法官自立成人对外抗争的力量根源。好在，这样1个重大行动是法官们在悄无声息中完成的。他们凭着天生的思维习惯与心理定势认为：法律知识的知晓是1个缓慢的、点滴积累的过程，先前法官的判决是先人智慧的结晶，它历经时间沧桑，是传统的，是经验的所以它必须得到遵循。这种天生的民族性为英国遵循先例原则的出现提供了顺畅的心理导向17.但是，这个原则
11、的出现最坚实的根基在于普通法天生的习性，它是习惯的，它是法官的。第1个着手塑造这个原则的人是亨利布雷克顿大法官。布雷克顿根据13世纪旧的诉讼案卷，对其中两千个案件作了笔记，并把这个笔记作为他那篇著名的论文论英格兰法律和习惯的基础。他以这种办法利用已判决过的案件开创了英国的判例制度。他曾写道：“不过，如果出现了相同的案件，就应该用1种相同的办法来判决：因为从判例到判例比较好处理18.尽管这个”先例“在后世并未完全被遵循，甚至直至1898年才被确定下来，但是这个传统却影响着每1位法官的思维模式，这种思维模式最终成为了”区别“技术，并使得后世事的裁处越来越靠近布雷克顿，也使的司法成为了1门真正的”艺
12、术“。它要求法官不仅仅要知晓先前的种种判例，而且还要掌握1门独特的适用判例，推动它前进的艺术。这样的法官仅仅是1个官僚，1个国王的共谋者是远远不够的。法官们形成的遵循先例的习惯，1方面完成了普通法的内部规划，1方面悄然地树立1个高高的专业槽，1个非法律专家将不可能在法官行列立足。先前的贵族与国王的斗争所确立下来的政治格局为这种内部的建设提供了1种外部的保障。在1215年订立的大宪章中明确写道：除熟习本国法律而又志愿遵守者外，余等不任命任何人为法官、巡察吏，执行吏或管家吏。19值得庆兴的是，这种机会法官们并未放过，悄然得完善了普通法，形成了自己法律的适用手段，真正得使法官成了专家，此后这种专业背
13、景既是自卫的工具也是进攻的利器。这个宪章更有深意的是，它提供了1种正统性规则，并涉及了这1正统性规则的适用问题，这其中最为重要的就是法官的资质、任用以及他所依赖的机构设置问题。英国史上的英王约翰穷兵黩武，触犯征税大忌，使贵族们对此种统治的合法性产生了最大的质疑，以至最后起兵以对，完全是为了使这个欲望过多，为人慓悍的国王回到传统上去，也就是要国王在传统中重拾它的正统性，这个过程及其结果书面表达就是大宪章。接下来问题的关键是这个规则的遵守与违背需要什么人来判定。诺内特与塞尔兹尼克为我们指出了清晰的思考理路：“统治者作为他们自身正统性的证明者，只具有有限的可信性。如果他们的要求以及仅对他们的要求将按
14、照1些客观原则受到裁判，那么，如这些原则的解释者被免除日常的政府工作，如人们听到他以1种与众不同的语言表达，那是有益的。换言之，行使证明正统性权力的人也有自己的1些正统性问题。如果他能使世人和自己相信，他的裁判并未受到各种有损于原则的社会联系的腐蚀，他的权威源于某种独有的权能，那么他的各种正统化问题就得以缓和。为了坚持和维护这种权能，他必须把要求指向机构自治。”20在英格兰，谁具有这样1种“权能”呢，谁又没有被腐蚀吧，谁又持有1种与众不同的语言呢？显然，只有法官，因为他们执行的是最富有智慧最久远的习惯，他们曾经与国王争斗过，他们用1种独特的技艺得出了独特的结论，这种声音是绝对与众不同的。正如1
15、位哲人所言：成功只会垂青有准备的人，法官早就为这1机遇储备下了所有的材料，只等大宪章的出现。当历史走到这1步时，法官们紧紧地抓住了它。于是，法官们悄无声息地利用封建势力的争斗取得了1种中立超然的地位。除了披上袍装，戴上假发以示远离尘世之外，他们就形成这样1门“艺术”，这门“艺术”所包含的技艺和思维方式与常人的截然不同，从而保证了这种“超然”的感觉与距离。超然的地位与外在形式完美结合是法官们行动的结果，也同样成为了1个合法裁判者的内在规定性。当具有这种地位与使用这种“艺术”的人多数化之后，1个集团或1个群体的出现是怎样都无法避免的。多方面的雷同使这种群体孕育出了1种独特的情绪，这种情绪就是1种身
16、份荣誉意识。这种意识不仅仅表现为1种对法官的高度“自恋”，更为重要的是对法律以及对适用法律艺术的誓死捍卫。这种情绪在科克那里被彻底点燃了。原来专司宗教事务的教会法院，现在已经将其管辖范围扩张到世俗的刑事案件，当教会法试图派其随员进入被告的住宅并对其实施拘捕时，高等民事法院颁布了禁令，取缔其有关诉讼行为。2者纷争已经箭拔驽张。国王巧妙的利用这1时机宣称这部分案件将由国王亲自审理。这时克罗夫特大主教开始宣扬：法官只不过是国王的代表，因而国王有资格亲自定案的观点以支持国王的主张。1608年11月10日上午召开的著名的“星期日上午会议”即为此事而来。大法官科克代表法官表明了他们的立场：自从威廉征服英国以后，无论在什么样的诉讼中，再没有出现过国王亲自坐堂问案的情形，这涉及王国的执法问题。这些诉讼只能由法院单独作出裁决。对此，国王的回答是，他认为法律是基于理性的，他本人
