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1、法社会学的法观念关键词： 法社会学/工具主义法/反形式主义法/法律多元/法的性质内容提要： 从工具主义法律观、反形式主义法律观和多元主义法律观等法社会学的基本法观念出发，本文提出法是由社会力量的对比状况决定的权威性价值准则和程序性、可诉性行为规范。思考与回答“法是什么”这个问题，看似简单，其实是1个高难度的思想体操。古往今来，无论是什么法学派别，或是持何种观点的法学学者，都无法回避这个问题。如古希腊思想家亚里士多德认为法就是正义；古罗马思想家西塞罗认为法是自然中固有的最高理性；中世纪神学思想家托马斯阿奎那认为“法是人们赖以导致某些行动和不作其他1些行动的行为准则或尺度”，是关于种种有关公共幸福
2、的事项的合理安排。自然法学派突出法律是人类某种生存状态的规则；分析法学派认为法律是1种特定形态的规则；社会学法学派强调法律是1种人类活动。长期以来，我国法学界1直认为，法是由社会物质生活条件决定的、上升为国家意志的统治阶级的意志。随着社会的发展以及学术研究与思考的深入，这1传统观点的局限性也日益明显。于是，有学者提出法律是理性与意志的复合体；1有的提出“法是理与力的结合”；有的则认为“法是理性的对话”；2也有学者认为法律是1个安排秩序的分类体系；3还有的认为法律是1种激励机制。上述种种观点，借用1个学者的话说，都接触到了法律的某些面相，4在1定程度上有其合理性，但并没有抓住问题的关键或核心。本
3、文拟从法社会学的角度对这1问题作1新的探讨。1、法社会学的基本法观念1.工具主义法律观法社会学具有强烈的工具主义（Instrumentalism）取向，即把法视为实现1定社会目的的工具。事实上，工具主义法律观是1种非常古老而又最具生命活力的法律观。持这1类观点的学者虽然并不都是严格意义上的法社会学家，但都倾向于从社会功能的角度来看待法律。工具主义法律观的表现形态多种多样，举其要者有：（1）伦理工具论，如我国古代的管仲和葛洪等人都把法看作是驱人向善的工具。（2）政治工具论。（3）技术工具论，如我国古代的“定分止争”说，西方的行为法学、规范法学等，都把法视为规范行为的工具。（4）社会控制工具论。如
4、庞德受20世纪初刚刚兴起的社会控制理论的影响，认为法律是社会控制的工具，是平衡社会利益与个人利益的社会控制工程。工具主义取向要求根据确定的目的来评价法律，认为法律应当由其对社会需要、主张和利益的适应性来证成。工具主义取向的主要意义还在于引起人们注意社会知识在法律中的作用，鼓励把社会知识吸收到法律之中。因为如果法律是工具，它们就允许按照不断变化的情况进行解释和修改。这给予社会科学家在法律对话中1个“合法”地位。应该说，法社会学的工具主义法律观自有它的合理性。在任何时候，完全否认法律的工具价值都是自欺欺人的。但是，工具主义法律观也有它与生俱来的局限性。这就是仅限于从外在的社会视角来看待法，无法深入
5、考察法的内部构成及内在机理；无视法的相对的自足性和目的价值，从而与法的统治、法律至上等现代法治观念格格不入。2.反形式主义法律观西方法从古罗马到现代的发展演变过程，主要就是形式主义运动过程。在罗马法的原始制度中就注重对形式的使用。罗马法中公、私法的划分、法律的分类、法典的编纂，采用抽象的方法对各类不同法律关系的实质予以高度概括的规定，赋予各种实际的财产权利以观念的原则，并注重程序法的地位等，使罗马法所确立的各种私法法律关系概念、制度、原则和体系富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性。罗马法中这1现象被称为“形式主义”。5罗马法的形式化运动对后世尤其是现代西方理性法律的成长产生了巨大的影响，其典
6、型表现就是17世纪末以来首先在欧洲兴起、后波及全球的法典编纂运动。“法律的形式合理性是法治现代化的1个基本的起码要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则，这确乎构成了法制与恣意的人治之间的基本区别。”6与之相反，法社会学普遍持1种反形式主义（Anti-formalism）的法律观，强调法并不只是1套纯粹形式的、孤立的规则体系，法是由活生生的制度中的活生生的人所进行的1种活动，法律秩序是1种组织和决定的方式。比如美国现实主义法学的先驱霍姆斯提出：“我所说的法律，就是指法院事实上将做什么的预言，而绝不是其他什么空话。”弗兰克认为法律规则或者说书本上的法只是用以预测和判决的工具，其
7、本身并不是法的全部，而只是其中的次要部分。卢埃林则进1步提出，法律研究的重点应当从规则的研究转向对司法人员的实际行为特别是法官的行为进行研究。“在我看来，这些司法官员在解决纠纷时的所作所为就是法律本身。”布莱克的纯粹法社会学理论也认为，法律是可以观察到的法官、警察、检察官或行政官员的行为，而不是规则。法社会学以可观察的法律行为为研究对象。因此，众多法社会学家主张必须研究“行动中的法”，即研究法是如何被制定、适用、遵守、违反或实施的，法是怎样影响人类行为的；研究律师、法官、警察、行政官员的实际活动，他们的个性和社会性；研究抽象的、1般的法律原则和规则与其贯彻实施之间的差距；研究法律的实际社会效果
8、。法社会学反形式主义的气质不仅表现在对“法是什么”、“法是如何运行的”、“法的实际效果如何”这类问题的看法上所呈现出来的从重规则到重行为的转变，还突出表现在对法的价值取向上从偏重形式正义到注重实质正义的位移。受法社会学这1位移的影响，20世纪末期以来，国内外法学理论和法律发展也呈现出同样的新趋势。如罗尔斯正义理论中对社会制度正义的强调，西方诉讼制度中对辩诉交易和替代性纠纷解决方式的青睐，以及近几年来我国对消费者、农民工等弱势群体保护问题的关注等等。3.多元主义法律观在西方语汇中，“法”和“法律”是有着明显区别的。如拉丁文中表示“法”的词是“jus”，含有抽象意义上的法、权利和公平等意味；而表示
9、“法律”的词是“Lex”，含有规范、规则之义，原指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律，即制定法。在希腊语、法语、德语、意大利语和西班牙语等西方语言中，也都有类似的区别。故而，西方学者常常把“法”和“法律”2元化：“法”指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，即自然法；而“法律”是由国家机关制定与颁布的具体行为规则，即实在法。法律是法的真实或虚假的表现形式。但这种意义上的法律2元化，很难说与法律社会学有直接的关系。在法社会学中，法律多元主义（Pluralism）意指法不只是出自国家，国家的法只是社会法律秩序的1部分，而且不必然是最重要的部分，只要是由权威机关国家、教会、公
10、司、学校或其他社会团体确认并保障实施的规则，就是法律。法律多元主义突出地体现在埃利希的“国家法”（“审判规范”）和“活法”，现实主义法学派的“书本上的法”与“行动中的法”，法人类学者的“国家法”和“非国家法”等理论中。在中国古代文献中，刑、法、律可以互训。“从时间顺序上看，我们今天称之为古代法的，在3代是刑，在春秋战国是法，秦汉以后则主要是律。”7“法”与“律”复合，作为“法律”独立合成词，最早出自庄子徐无鬼：“法律之士广治”。除了个别情况外，上述的刑、法、律和法律，基本上都是在国家法的意义上来讲的，因而都不属于法律多元主义。但这并不意味着中国历史上就没有法律多元主义。范忠信教授认为，中国古代
11、法律实际上是1种2元体制：1种是国家制定法，古称“刑”、“法”、“律”或“刑法”；另1种是社会生成法（由国家默认、容许者），古称“礼法”或“德法”。它们之上的共同指导原则是“天理”、“道”或者“德”。8元代苏天爵（12931352）就曾指出：“法者，天下之公，所以辅乎治也；律者，历代之典，所以行乎法也。古自昔国家为治者，必立1代之法，立法者必制1定之律。”在苏天爵看来， “律”指的是成文法，是“行乎法”、即以“法”为内容的。这显然也是1种“法”和“律”的2元化观念。事实上，除了国法以外，古人还常谈到家法、宗法、族法、习惯法等等。也就是说，在我们的古人心目中，除了国家法之外，还有民间法。将法和法
12、律混为1谈，既导致了法学理论的混乱和贫弱，又极大地局限了法理学的研究视野；在法律实践中，则1方面不利于对自然生成的社会秩序的关注与尊重，另1方面也不利于对国家制定法的认识、评价与完善。因此，笔者主张，最好是将“法”视为类（属）概念，即用“法”这1概念来指称自然法、民间法（包括习惯法、宗教法）、国家法（包括成文法和判例法）、超国家法、世界法等等的集合；而将“法律”视为种概念，即用“法律”来特指国家法，尤其是国家成文法。2、法是社会力量对比状况的表征1.解读社会力量简单地说，社会力量乃是人们基于不同的自然状况和社会利益追求而凝聚成的不同的社会群体、集团、阶层与阶级、种族与民族、国家与国家集团等。所
13、谓利益，就是客观事物对人们的各种需要的满足。古人云：天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，均为利往。逐利乃人之本性，正是人们的为利而来，才凝聚了各种社会力量；也正是人们的为利而往，才导致了社会力量的不断分化与重新聚合。正是这种分分合合，才赋予了人类社会奔腾不息的生机与活力，才形成了人类改造自然与社会本身的力量，才推动着社会历史的变革。利益是凝聚社会力量的吸铁石，不同的利益追求，也就形成了各种不同的社会力量。这些不同的社会力量在追逐各自利益的过程中，不可避免地会产生相互合作、相互制约与彼此冲突。而各种各样的社会力量围绕各种利益所展开的相互冲突、相互制约与彼此合作，便构成了1种相对稳定的社会利益结构，它表
14、征着各派社会力量的对比状况。2.社会力量的对比状况决定着法的产生恩格斯在谈及法律的起源时曾经说过：“在社会发展到某个很早的阶段，产生了这样1种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用1个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的1般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”9马克思在资本论中也表达过类似的看法：“如果1种（生产）方式持续了1个时期，那么它就会作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化。”这样，生产方式就“取得了有规则和有秩序的形式”，“这种规则和秩序，正好是1种生产方式的社会固定的形式”。10893，894其实，在更为广泛的意义上，可以说法是人类社会
15、生产方式和生活方式的规则化。这不仅体现在民事和商事等领域，而且也体现在政治生活、文化生活及其他领域。这种状况尽管只是法的产生的1种情形，却已初步说明社会力量对比状况决定着法的产生。因为1种行为方式发展成为整个社会的生产方式和生活方式，进而成为规则化的法律，足以说明其掌握的社会力量之大。“法是人类社会生产方式和生活方式的规则化”，不仅初步说明社会力量对比状况决定着法的产生，而且意味着这种规则化的法体现了法的合规律性以及社会1致性。在另1方面，甚至可以说是更为重要的方面，法又是社会内部分化的产物。这1点主要体现的是法的合意志性和基于社会对立基础上的社会强制性。所谓社会内部分化，是指在1个原先是单纯
16、的、1体性的社会内部，分化出若干个既相互联系又相互区别甚至对立的不同的社会派别，这些不同的社会派别也就是1些不同的社会力量。而后起的国家正是这些不同的社会力量相互矛盾斗争到了不可收拾的地步的产物。恩格斯在家庭、私有制和国家的起源中对国家起源的那段经典性论述就已揭示了这1点。在此我想补充说明3点：其1，社会力量的这种分化，首先很可能仅仅是1些个别性的不满与反抗，随后逐渐发展成为群体性和集团性的不满、抗争与对立。其2，正是社会力量的这种分化，决定了法的产生。因为没有分化，就不会有反抗性力量，人们就会全体1致地遵循原始的习惯，而不需要强制，因而原始习惯也就仅仅是1种习惯，不会成为习惯法。理查德斯瓦茨20世纪50年代对两个以色
