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1、司法审查之思想源流与制度预设论美国制宪会议有关司法审查的【摘要】 司法审查制度在美国的确立有其思想源流与制度预设，其制宪会议有关司法审查的辩论即是明证。辩论之主题在于司法能否完全政治化、权力制衡是有限还是无限、制衡之权只能独立行使还是允许混合联盟。经过辩论，司法通过解释宪法行使违宪审查成为制宪者的政治共识和美国宪政政制中的制度预设。 【关键词】制宪会议；司法审查；权力制衡；制度预设司法审查，已无可争议地成为美国政制的生命象征与活力符号。对于司法审查，中国学人多以为是马歇尔（John Marshall）大法官通过马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison）一举确立起这种最具政制活力之
2、司法制度。关于此制度之形成，苏力教授甚至还提出“偶然说”。但事实上在此案之前就已有有关司法审查制度的深邃的思想源流与蕴含的制度预设，马歇尔大法官撰写的马伯里案判决意见书亦反映了这一点，而美国制宪会议有关司法审查的辩论更充分证明这是无可质疑的历史事实。为厘清、剖析这一历史事实，笔者试作此文，以就正于各位方家。的确，有关违宪审查的研究文献可谓是汗牛充栋，但不可否认的是，学者们对美国制宪会议有关司法审查辩论的研究却并不多见，笔者甚至尚未找到对此辩论的专题性研究论文。在很大程度上，美国制宪会议有关司法审查的辩论成了司法审查研究中有待开发的领域。当然，一些考察司法审查制度发展脉络的著作对此辩论有所涉及，
3、如美国学者斯诺维斯（Sylvia Snowiss）在其司法审查与宪法第二章第五节即以“制宪会议上的司法审查”为题对此领域作了探讨。不过，笔者通读此文后深感斯氏的研究颇为简略，既对没有对制宪会议记录资料进行全面的梳理，又没有对有关司法审查的辩论进行深入的分析。不过，与之相比，斯托纳（James R. Stoner，Jr.）博士在普通法与自由主义理论一书中对此辩论的剖析颇有几分深度。但不无遗憾的是，斯托纳只花了两页多一点的篇幅来论述此辩论，甚欠详尽及深度。有鉴于此，笔者拟以美国制宪会议记录标准且权威的版本制宪代表、美国“宪法之父”詹姆斯麦迪逊（James Madison）版本为基础，辅以其他数种中
4、英文资料与著述，对美国制宪会议有关司法审查的辩论进行一番专题性探讨，相信此举对于深度认识美国司法审查思想理念之源远流长不无裨益。一、 制宪前各邦之司法审查实践传统在1787年6月30日的制宪会议上，宾夕法尼亚代表詹姆斯威尔逊（James Wilson）反思总结道：“坏政府有两种：一、作为太少；二、作为太多。第一种失败于软弱无力；第二种会由于压迫而摧残人民。目前，联邦的痛苦呻吟，是出于上述的哪一种弊病呢？是因为政府的软弱无力，没有效力。为了克服这种软弱无力，才把我们派来开制宪会议。”制宪者威尔逊此番洞察之论，堪称是难以挑战的制宪会议总体背景概括，下面我们先来威尔逊的这个背景概括进行一番解释，以更
5、好地认识制宪会议当时的处境及使命，并深入了解制宪会议上有关司法审查辩论的总体背景。当时那个“作为太少”“没有效力”的政府，是依据1781年生效的邦联条例（Articles of Confederation）建立的邦联政府。此邦联政府，只有一院制的立法部门邦联国会，没有全国性的独立行使权力的行政部门，亦没有全国性的司法部门。邦联条例只授予邦联国会处理战争与外交事务等对外权力，没有赋予它征税及管理州际商业贸易等基本内政之权它们被留给了“保留其主权、自由与独立、所有权能、司法裁决及权利”（邦联条例第二条）的各邦。因此，依据邦联条例运作的邦联政府财政空虚、无权无能。1786年华盛顿（George Wa
6、shington）在书信中抱怨说：“国会的要求，在全国各地实无异于戏言或笑柄。”权力支离破碎的邦联政府，在各邦内问题重重以至于出现了谢司起义（Shayss Rebellion）等骚动叛乱及邦际之间种种争议愈演愈烈“友谊同盟”日益退化变质为“争论同盟”这种动荡时势面前，完全被动、几无作为。“邦联政府无法制止各邦之间的争执，无法制止任何一邦内发生的叛乱，既没有宪法授予的权力、也没有宪法规定的手段，来对付这类紧急局势”。制宪会议召开前夕，华盛顿跟麦迪逊说：“凡是有判断能力的人，都不会否认对现行制度进行彻底变革是必需的。”11总之，“在没有一个强大的权力中心的情况下进行战争的经验，以及通货膨胀的日常代
7、价和各州之间的小规模经济战，指明了建立联邦制国家的必要性”。12那么，建立何种政制结构的联邦国家及政府，成了聚集于费城独立厅的制宪代表们的历史使命。为组织一个既能管理被统治者又能管理自身的政府13，代表们倾尽其所有政治智慧，在原则中寻求妥协，在辩论后选择规则。本文所考察的制宪会议有关司法审查的辩论，就是他们平等地通过政制理念及技艺的碰撞与较量来取舍政制架构的一部分。为了更好地理解有关司法审查的辩论，我们除了要把握以上制宪会议之总体背景外，还须对制宪前亦即北美殖民地及邦联时期各邦对司法审查的认识及实践有所了解与认识。美国著名法律史家施瓦茨（Bernard Schwartz）谈到司法审查时说：“在
8、联邦宪法通过前的10年里，司法审查开始成为活的法律的一部分。在那个时期，美国的法院最先开始坚持裁定国会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780年到1787年间，至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。”14施瓦茨后来又在美国最高法院史这本研究司法的专著中指出：“即便马歇尔尽管他是法律方面的巨匠也并非是在一张白板上涂写他的法律意见的。相反，马希尔在马伯里诉麦迪逊案确立的规则与其同时代和前代人所阐释的内容紧紧结合在一起。作为该规则的核心要素，司法审查是当时法律传统的一部分，源于殖民地和独立战争期间的经验。随着独立战争期间成文宪法的出现，开始以现代术语来表达司法审查权。”1
9、5而据斯诺维斯在司法审查与宪法一书中的研究，从美国独立到联邦宪法通过前，一共大约有12个案件提出了司法审查问题。16在是书第二章，她较为详尽地征引、剖析了其中的一些案例，进而认为，对立法意志的恐惧，以及邦联条例下的美国各州缺乏有效运作的制衡机制是早期美国人支持司法对违宪立法进行审查的重要原因。17的确，制宪会议上发生的有关司法审查的辩论，远非抽象的理性政制设计模式之辩，它有着深厚的思想理念渊源和已成为法律传统的司法审查实践背景。早在1764年，马萨诸塞就曾因选举司法机关成员进入该邦政务会而发生了一场影响深远的权力分立与制衡之争。在那场大辩论中，法律家奥蒂斯（James Otis）强调了权力分立
10、的重要性，并“最早提出了美洲人对那种今天被称之为司法审查的制度要求”。18后来成为联邦法院大法官的艾尔德尔（James Iredell）律师1786年曾在报纸上撰文认为，法官判断违宪立法无效之权“并不是一项篡夺的或自由裁量的权力（a usurped or a discretionary power），它绝对源于其宪法上的职责，他们是为全体人民利益担任法官的，而不仅仅是立法议会的奴仆”。19不宁唯是，还有些邦宪法明文规定法官参与审查立法一种事前的对立法的全面审查，就参与方司法部门而言，此乃广义的、政治意义上的司法审查。如1777年的纽约邦宪法第三条规定，邦首脑、平衡法院首席法官和最高法院法官组成
11、“复查委员会”（a council to revise）对立法进行审查，有权把不适当的法案退回议会，议会两院要想使之成为法律就必须再次以三分之二的多数票通过。纽约邦宪法的如此规定，在很大程度上是麦迪逊、威尔逊等人在制宪会议上力主法官会同行政官共同对立法进行审查的“宪法”根据。杰伊（John Jay）纽约邦宪法主要起草人开创的这个司法事前参与对议会立法的审查制衡制度影响了很大一部分的权力制衡观念。除制宪代表麦迪逊、威尔逊等人外，杰斐逊（Thomas Jefferson）同样主张新宪法应该像纽约邦宪法规定的那样赋予司法部门联合行政部门对国会立法进行审查的权力。在1787年年底致麦迪逊的书信中，他甚
12、至还认为单独授予司法部门这种事前审查立法的权力是更优的政制设计。他说：“给总统（会同任何一院1/3议员）否决权，我也十分赞成，尽管要是为了那个目的把司法部也加进去，或单独给司法部同样的权力，我将更加赞成。”20总之，各邦普遍存在的法官对立法进行司法审查的实践以及一些邦宪法有关司法参与制衡立法之规定共同表明，司法审查已事实上成长为北美的法治特征和司法传统之一。因而，制宪会议有关司法审查的辩论，在很大程度上已是代表们关于如何在新宪法中继承与超越此特征、传统的政制理念与技艺之争。二、为 制 衡 而 辩就像美国联邦宪法有关司法权的规定最为简短一样，制宪会议上代表们对于新宪法该如何规范司法权的辩论亦属最
13、少。事实上，对于司法必须独立及体现其独立之具体规定如法官行为端正得继续任职、任期内薪金不得减少等事项，制宪代表们可谓是一致同意21，没有进行辩论的必要与可能。在为期116天（1787年5月25日至9月17日）的制宪会议上，代表们就司法部门辩论得最多的是法官的产生办法。22关于要不要赋予司法部门参与行政官审查立法的权力即法官能否拥有事前司法审查权，制宪会议上辩论的时间与场次并不算多，严格说来只有四场次，而且6月4日的首场辩论并未真正辩论开来，最多只能视为后三场辩论的预演。23但由于辩论内容涉及新宪法的核心规范、而且双方代表多是对新宪法最后的文本定稿及新宪法在各邦之批准影响甚巨的知名之士，因而，对
14、此辩论全程概貌作番分析考察，无疑有助于我们深度理解为什么美国宪法未明文赋予法官的司法审查权，同时亦裨益于我们从思想渊源上认知到为什么司法部门在后来的司法实践中能赢得这项伟大的权力。这四场辩论头两场发生于制宪会议第一阶段，后两场在第二、第三阶段进行，其具体时间分别为6月4日、6月6日、7月21日和8月15日。其实，6月4日的那场预演就已使此议题付诸代表们投票表决并有了投票结果，即司法不参与审查立法的复决会议（a Council of Revision），而且是八邦赞成、二邦反对的高票通过。24申言之，制宪会议一开始就否决司法部门拥有对立法实施事前审查的权力。而之所以还有后面的三场辩论，是因为一些
15、制宪代表如麦迪逊、威尔逊、古文诺莫里斯（Gouverneur Morris）等坚持司法部门应该分享这种权力以控制议会的篡权及不良立法。第二、第三场辩论都是因威尔逊提议而展开，第四场辩论则是由麦迪逊动议而引起。在后两场辩论中，艾尔布里奇格里（Elbridge Gerry）甚至都没忘提醒威、麦两人，他们的提议业已经大会讨论并已被否决。因三次提议均遭多数代表否决，支持派此后就放弃了努力，关于司法部门是否参与行政官的立法复审即法院可否拥有事前司法审查权的辩论也就尘埃落定，这种事前司法审查权因而胎死腹中，与联邦新宪法这一最高法律无缘无分。辩论的概貌就是如此，下面我们来深入分析辩论的内容，看看代表们是如何
16、为制衡而辩的。那场辩论预演的主角是坚定的事前司法审查反对派、马萨诸塞代表格里先生。6月4日与会代表开始讨论弗吉尼亚方案（The Virginia Plan）第八项第一个分句即设立“复决会议”时25，格里第一个明确表示怀疑司法部门的成员是否应该进入这个会议。其理由是，“通过解释法律，法官已经拥有对付侵蚀法官权力的足够制约力量，解释法律涉及判断立法是符合宪法还是违宪让法官对涉及公共政策的措施作出判断，与法官职务的本质不相容。”26在后来的三场辩论中，格里始终坚持这种立场不动摇，而且他的以上反对理由亦堪称是反对派历次辩论的基调。综合分析他们的辩论发言，我们可将支持与反对的双方阵营及其主要论点简要列表如下：
