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1、当代社会法学的法概念简介第1章 当代社会法学的法概念简介关于矛盾法的法概念我们在上1卷中已经详细介绍过了。作为对矛盾法学法思想的超越，在这个领域之外，西方法学界还有1种非矛盾法的关于法的很重要概念，它就是社会法学派关于法的概念。我们于此简要回顾1下。大家都知道，现代西方社会法学派关于的法的概中把法的表现形式划分为两个基本类型，即“非国家的法”和“行动中的法”。下面分别予以回顾，并做简要剖析和批判。1、非国家的法它就是把法的概念从国家领域扩大到非国家领域。所谓“非国家的法”也表现为两种形式：1种是某些法人类学家的观点，认为法这种现象无论在文明社会还是在野蛮社会都存在，不能认为只有文明社会国家颁布
2、的行为规则才是法，而野蛮社会、不存在国家的社会中执行着与法同样的社会功能的行为规则就不是法；另1种是某些法社会学家的观点，认为法是1种有强制力的由特殊的机制所保证的行为规则，不仅国家的行为规则具有强制力，而且许多社会组织的行为规则。显然这种法的概念是广义的，不单指实证法学和辩证法学所指的实在法律。这种研究不仅符合历史事实，也符合法律实践的具体现实，使人们明白政治实体颁布的实在法律不是可以作用于1切领域的，很多时候实在法律是不充分的，甚至是无效的，它为我们建立4维法学带来很大启示和间接支持，10分值得我们加以注意和考察。1、社会的法当代西方的法人类学家通过对未开化民族、氏族、部落的实地考察，发现
3、其中存在着可以辨别出来的大量的习俗，它们执行着文明社会中法的功能。他们认为不能仅仅把法的概念局限在西方国家的范围内，也不能只把文明社会的行为规则称为法，而把未开化民族执行着同样功能的行为规则不称为法。法人类学家把法的范围扩展到无国家存在的社会中，把法等同于1般的社会规范。美国学者戈尔丁认为，当存在下述条件情况下就存在法：（1）存在必须遵守的行为规则；（2）存在制定和修改这些规则的机关；（3）存在判断违反这些规则的机关；（4）存在保证规则实行的机关；（5）存在解决个人争端的机关。在这里，他把国家的法律与1般的社会规范相统1了。人类学的创始人、英国学者马林诺夫斯基通过对南太平洋岛屿特鲁布里安德未开
4、化部族的长期观察，给法下了这样1个定义：“法是赋予1方以权利，另1方以责任的有约束力的义务，它是由社会结构所固有的相互性、公开性和特殊机制有效地维持的”。值得注意的是，在南太平洋的这个岛屿上几乎没有任何现代国家的因素，没有任何立法机关、官僚、警察或法庭。马林诺夫斯基之所以把他这岛上所看到的现象称为法，他提出了这样几个理由：第1，人们遵照这些可认同的规则组织自己的生活；第2，当某人违反了1条规则时，其他人的日常行为清楚地表明违反必须得到纠正；第3，这些规则使社会不致于分裂为“无法无天的野蛮人的帮派”。他认为，由于把这些规则定义为法，使不文明的岛文化获得了尊严，表明在1个没有现代立法机构、警察、监
5、狱和法庭的社会中秩序是可能存在的。马林诺夫斯基法的定义的另1特点是，它指出法对社会结构所固有的相互性和公开性的依赖关系，从而抓住了法和社会过程本身的紧密联系。通过以上事例考察，我们发现法人类学家的发现是颇为值我们思考的现象，它不仅将法的概念从狭隘的国家法律中扩展出来，而且证明1个最重要的观点，就是法是属于社会的，不是属于国家的，因此未来法的发展就是逐渐显示、张扬法的这个本性，即法的社会性，如此而来既可以以此限制1切不法的法律的肆虐，也可以为实现人类社会大统1提供法律思想武器。这种大统1社会不是东方的王道社会，也不是西方的公有制社会，而是法治社会；不是中央集权、1权至上的政治社会，而是联邦自治、
6、分权政体的法治社会；不是实行人治的世袭社会，而是实行法治的竞争社会；2、行动的法“行动中的法”，即把法的概念从法律规则、“书本上的法”转移到法的实际动作，在现实中1切起着法的作用的东西。“行动中的法”的另1种表现形式则是现实中的各种法律行为，法在现实生活中的动作和实现，用以区别于国家颁布的法律规则即“书本上的法”。著名法律社会学家霍姆斯就声称，他所关心的法是现实主义的，是行动中的法而不是书本上的法律教条。所谓“行动中的法”也是1种广义的法概念，它用事实说明法的现象并不局限于国家颁布的法律。这是关于法的概念在法律体制内的思想突破，主要是为了给执法灵活性寻找理论依据，尤其是为法官自由裁量权和判例法
7、提供了有力的理论支持。同时，它也挑战了国家法律的神圣地位。最后，该思想也为法学的科学发展拓展了更大的空间。（1）方法差异美国学者艾尔文认为，以往正统和传统意义上的法学家其特点在于：要把法律研究作为自己的职业，受过专门的法律训练，具有自己职业方面的知识和经验，包括对法律术语和法律推理意义的理解；其目的在于寻找法律结构的逻辑1致性，确定什么是已创制的法，实体法是否清楚，如果不清楚，应对它作什么解释，其中是否有漏洞；法学家对法律有时也持批判或变革的态度，但这不是由于法律不适应社会需要，而是由于法律自身内部相互矛盾，使其不能有效地发挥功能。与此相反，社会学家研究法律制度的特点在于：他们没有受过专门的法
8、律训练，也不懂得法律的专门术语和概念，而是从社会的、过去和现在的、历史的、传统的、哲学的、社会学的、文化的、政治的和经济的观点出发，运用社会学的理论和方法进行研究；社会学家关心的不是书本上的法，而是法的创制者的行为，创制法的原因，法的解释、适用、执行及其原因，即由于法的创制、解释、适用和执行而在社会中实际发生的行为；他们所关心的不是现行法律结构的逻辑1致性，而是他们所研究的行为理论上的统1性，是否能有现有的理论解释这些行为，还是创造1种新的理论进行解释；社会学家对法律的批判和变革的态度，不是由于法律内部缺乏1致性，而是由于法不适应社会需要。通过这种比较，我们发现，在那个时代传统意义上的法学家和
9、社会学家的思考方式和研究方法都存在严重的不足或者错误，由此而导致的法学家关注的书本中的法律和社会学家关注的现实社会中的非法律行为规则的冲突无法解决，2者也都有各自的科学性和相互的启发性，所以自然就会产生1个新的综合的专业化的法学流派，也就是人们所说的社会法学派。这在法学领域是1个重大进步。在美国，社会法学派的创始人庞德曾把社会法学家与其他学派的法学家相比，指出他们之间的主要差别在于：第1，社会学家注重法的作用，而不是它的抽象内容；第2，他们认为法律是1种社会制度，是社会控制的1种手段，人们既通过经验发现它们，又有意识地创造它们；认为法律既是由理性所发展了的经验，又是由经验所证明了的理性，法律通
10、过人的智慧和努力是可以改善的，法学的目的就在于促使我们进行这种努力；第3、法学家的职责就在于发现能够促进社会目的，而不在于制裁。传统法学中的分析法学派强调以国家武力作为制裁，历史法学派强调以法律规则背后的民族精神作为力量，哲理法学派则强调法律规则的道德基础。社会法学派认为法律规则的最终权威来自它所保障的社会利益；第4，社会法学家主张法律规则应被认为是达到社会公正结果的指针，而不是固定不变的模式，无论是把制定法看作法的规范，还是把习惯看作法的典范，都不是关键的，关键的是研究如何使法律形式最适合当时当地的法律秩序；第5，社会法学家的哲学基础是多种多样的，他们有的是实用主义者，有的则是各种社会哲理派
11、，激进的经验主义者等等。但他们使用的方法基本都是实用主义，强调要对社会中的法律运行过程进行客观的实证分析，把法律研究建立在通过观察、实验和统计所获得的经验材料的基础之上。通过以上分析我们可以明显感到，社会法学派吸取了社会学的许多合理要素用之于法学研究领域，并且产生了显著的学术成果。正是这个学派的大发展使西方传统实证法学流派发生了巨大的变化，乃至直接冲击着传统实证法学的统治地位。（2）学派特点作为实证法学思想的1个重要分支，社会法学思想有着自己的特点。英国伦敦大学的劳埃德教授将社会法学派的思想理论的主要特点归纳为6个方面，即：不承认法律的独1无2性，法律不过是社会控制的1种手段；反对将法律看作是
12、1种封闭的逻辑体系的概念法学；对书本上的规则持怀疑态度，关心研究实际上发生的法律，即“行动中的法律”；拥护相对论，不承认可以发现最终价值学说的自然主义，现实生活是社会地形成的，不存在可以解决许多矛盾的天然指引；应利用各门社会科学的技术以及社会学的知识，以建立更有效的法律科学；关心社会正义，尽管对什么是社会正义以及如何实现的途径各有看法。通过对社会法学派主要特征的考察，我们认为，社会法学思想将法律概念的扩展，极大丰富了法学思想资源和领域，不仅在手段上发展了法学研究方法，它既关心社会正义，也关注现实的法律制度和法制的实践，可以说在思想的层面上上进1步减小了自然法学和实证法学思想的冲突、对立，总体而
13、言这是10分有利于促进矛盾法学发展的。但是，因为该学派学说体系并没有直接针对矛盾法学思想而建立和发展，所以也就不可能直接导致矛盾法学体系的发展，只是为我们发展矛盾法学提供了间接的理论支持和实践资源而已。另外，社会法学的极端性体现在：关注行动中的法，和书本中的法不是互相冲突的，而是可以协调的。如果没有书本中的法，怎么可能有真正意义上的行动中的法？没有法律的概念，法制的基础文明又从何谈起？没有基本的法律思想指导，法律又怎么可能具有相对的权威？最后，从这里我们还可以明显体会到和其他实证法学1样，社会法学也是具有很强的法律技术性，但还普遍缺乏普遍的法治思想。2、当代西方法律社会学的方法论为了便于比较，
14、我们首先简单回顾1下在社会法学产生之前的传统实证法学的基本研究方法，然后再简要介绍社会法学提出的各种新的理论研究方法。通过比较，我们可以发现，社会法学从形式上对传统实证法学的研究方法做出了重大扩展和深入发展，但是仍然没有跳出传统实证法学的思路框架，也没有超越辩证法思维领域；它的思维方式仍然是形而上学的，不仅没有超越主、客2分对立模式。1、传统实证法学的研究方法这里所说的传统的法学研究方法，是指在法律社会学研究方法出现以前被运用于实证法学领域中的其他法学研究方法，1般把法律社会学研究方法出现以前存在于法学领域中的研究方法归纳为以下几大类（它完全不同于我们从思维方式角度对法学研究方法的分类）：（1
15、）哲理的方法这是法学史上最为古老而持续时间又最长的法学研究方法。它主要考察法律制度及其学说的哲学、道德基础和基本原则，并根据自身所确立的理想和目标来评价法律。大家知道，事实上它不仅是实证法学的研究方法，也是自然法学的研究方法，甚至也是矛盾法学的基本研究方法，所以它具有方法论的普遍性意义。（2）历史的方法这种方法通过考察法律制度及其学说的起源与发展变化来发现法律的精神和基本原则。这是历史主义法学的主要研究方法，也是实证法学的重要分支。（3）比较的方法这种方法通过对法律体系、制度、结构和概念等因素在不同法系之可比阶段的发展、范围和应用进行比较来考察法律现象。这种研究方法也是通用的研究方法，不过在实证法学体系中，是被认为最客观的科学研究方法之1，它具有基本的方法论意义。（4）分析的方法这种方法强调考察实在法的渊源、结构、概念和规则，着重从逻辑上分析实在法律的规则体系，所以又被称为逻辑实证方法。这是内在微观的研究方法，局限于法律体系内在逻辑的分析，科学性很强，但是目标性不明确，容易把法律单纯化、工具化、机械化。2、法律社会学提出的新的研究方法（1）功能主义功能主义认为，社会整体作为1个系统是由相互联系的各个部分有机地组成的，社会整体为了延续下去就产生了1些基本需要。可以说这是1种简单的整体论，立足于社会系统假说，但是社会系统假说本身是不充分的，不能绝对化。（2）现象学现象学
