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1、对身份犯 刑法评价思考身份，严格地讲是一个民法术语，可惜我国目前的民法学对身份题目鲜有研究；即使涉及时也是在身份权寥寥数语的论述中轻描淡写一下而已。而身份被纳进刑法理论研究的视野，也是稍近之事。因此，对于身份的刑法评价有必要进行反思式的探讨，以求其在刑法理论的发展中踏实而进。一、刑法中身份的含义关于“身份”一词的本义，辞海解释为“人的出身、地位或资格”，现代汉语词典解释为“人在社会上或法律上的地位”。尽管表述略有不同，但“出身”所反映的是一个人过往由于早期经历或家庭背景而得到的社会地位，是本人或家庭以往的经历或经济状况为基础而形成的社会等级：“资格”所反映的是一个人现有的社会地位，是以本人现有
2、的能力或获取的成就为基础而形成的社会地位，这种社会地位被法律确认时，即形成个人的法律地位。从法律意义上讲“身份”的实质在于法律对一个人的法律地位做出了标签性判定，其内容包括一个人在法律上具体的权利能力和行为能力如何，即一个人享有或不享有某种权利，负有或不负有某种义务。而一个人的“身份”却又是主要由在法律上有意义的人身特征决定的，分为两部分：一部分是人的自然特征，即由于年龄、性别、生理方面的差异所形成的特征，如未成年人、男人、又聋又哑的人等；另一部分是人的社会特征，即人们在社会活动中由于自己所从事的工作、所扮演的角色做出的行为不同而形成的相互区别的特征，如司法工作职员、负有抚养义务的人、惯犯等等
3、。在刑法中，身份的意义在于其对罪、责、刑都会产生一定的影响。正如有学者所指出的 “作为犯罪的特殊主体的身份，则指影响定罪或量刑的行为人人身所具有的特定资格或情况。”1“刑法上所要研究的是行为人的特定身份，即对决定刑事责任存在与否或影响刑事责任程度有意义的身份。”2但是缘于身份犯这一概念的影响，似乎刑法中的身份便等同于犯罪主体的身份，而犯罪主体的身份就是刑法中的身份之全部。几乎所有的国内刑法学著作涉及“身份”，便自觉地、想当然地臆断出这样一个探讨有关身份方面理论的条件。这一条件究竟正确与否？我们可以回顾一下， 79年刑法典和97年刑法典都对*幼女罪的犯罪对象做了明确限定：只能是未满14周岁的幼女
4、，并且应当以强*罪从重论处；更为直截了当地表现是1998 年3月17日起施行的最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干题目的解释第1条明确规定：偷拿自己家的财物或近支属的财物，一般可不按犯罪处罚；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。显然，依上述法律、司法解释的规定作为行为对象的人的身份即被害人的身份，同样也会影响到罪、责、刑。因此，我国原有的刑法理念身份便是犯罪主体的身份-必须予以修正。否则，我们的理论只能是在错误的条件基础上将错就错。依拙见，刑法中的身份是指规范性刑事法律文件明文规定的对罪、责、刑具有影响的一定的个人人身特征。二、刑法中身份的特征根据上述定义，可以
5、回纳出刑法中身份具有以下特征：（一） 刑法中的身份是一定的个人人身特征所谓个人人身特征是指依附于个人而存在的区别于他人之法律地位的某种情状，例如职务、性别、年龄等。个人因具有这些人身特征而在法律上发生一定的权利义务关系，当该权利义务关系的内容涉及犯罪有必要由刑法以刑罚的手段予调整时，这种个人的人身特征就成为刑法中的身份。因此，一个人的个人人身特征是刑法中的身份的事实特征。一个人的个人人身特征是刑法中的身份的事实特征，也是与刑法中情节的区别所在。刑法中的情节是指与定罪量刑有关的各种因素，例如行为人的动机、目的、手段、犯罪时间、犯罪地点、罪前表现等。可见作为个人因素的身份是刑法中的情节之一，但情节
6、并非都是身份，二者是种属关系。在刑法学界，曾有人把行为人的主观状况，如目的、动机等都视为身份。1967年日本最高裁决所裁决以为，*取缔法第64条第2项中“营利为目的”也是身份，但这一观点遭到日本刑法学界小野庆二法官和植田重正博士等的反对，他们以为，身份必须多少具有继续的性质，动机和目的这样的一时心理状态不是身份。4依我国刑法理论，目的、动机是人的一种主观心理态度，是一种完全内心的东西，而身份表现为人区别于他人之法律地位的某种情状，是一种外化的事实特征。因此，犯罪的动机和目的充其量是犯罪构成的主观要件，不应回进身份中，否则将使主体要件和主观方面要件彼此不分，混淆起来。（二） 刑法中的身份应当是对
7、罪、责、刑具有影响作用身份作为一个民法概念之所以进进刑法领域，就在于它对定罪、确定刑事责任、量刑能够发生一定的影响；否则，一定的个人人身特征就不能成为刑法中的身份。所谓影响定罪，是指这种特定的个人人身特征直接影响某种犯罪的成立与否，以及成立何罪；如刑法典第259条规定的破坏军婚罪中的行为对象必须是现役军人的配偶，否则不构成犯罪。所谓影响刑事责任的确定，是指刑法中的身份对于刑事责任的从重、从轻、减轻或免除具有直接的影响作用；如刑法典第17条规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。所谓影响量刑，是指对于刑罚的具体适用种类和轻重有着直接的影响；如刑法典第49条规定，犯罪的时候不满
8、18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。因此，对罪、责、刑具有影响作用是刑法中的身份的本质特征。（三） 刑法中的身份必须是由规范性刑事法律文件明确规定的国内所有的法理论著作在回纳身份的特征时都称“刑法中的身份都由法律明文规定的”。这种观点正确吗？1998年3月17日起施行的最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干题目的解释第一条明确规定：偷拿自己家的财物或近支属的财物，一般可不按犯罪处罚；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别；2000年9月22日起施行的最高人民法院关于未被公安机关正式录用的职员、狱医能否构成失职致使在押职员脱逃罪主体题目的批复规定：不负监管职
9、责的狱医，不构成失职致使在押职员脱逃罪的主体，但是受委派承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押职员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚；等等。对于这些司法解释的规定，该怎么熟悉呢；显然其不属于法律的明文规定，那是不是属于规范性法律文件？规范性法律文件是指由国家机关制定并发布的、具有普遍约束力的法律文件；同时，判定一个规范性法律文件是不是法律规范的效力来源，主要是看它是否“创造”了法律规范5.从上述两个司法解释的内容来看，都规定了1997年刑法典无论如何扩大解释也不可能得出的新东西，很明确这两个司法解释已经创造了新的规范，其性质是刑法规范的效力来源；而这样的司法解释在刑法典颁布后已有数十件，面对此种情况我们能忽视吗？显然必须将其进行理论研究，以前对这一题目的忽略使我们错误地得出“刑法中的身份都由法律明文规定的”结论。采取“规范性刑事法律文件”的主张可以把目前已经出现的、“非法律”的司法解释包括进往；并且可以涵盖以后可能出现的其他规范性法律文件。依拙见，规范性刑事法律文件的明确规定是刑法中身份的法律特征，只有规范性刑事法律文件的规定才使得个人的某种个体特征在法律上有了评价的依据和标准；否则，我们只能是对影响罪责刑的个人特征束手无策或任意评价亦或纯粹忽略，终极危及刑法的整体功能。
