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1、反信息公开行政诉讼问题研究(1)即将于2008年5月1日起施行的中华人民共和国政府信息公开条例（以下简称条例）赋予了公民、法人和其他组织获取政府信息的权利，并且规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法提起行政诉讼。在信息公开行政诉讼中，最常见的是信息公开的申请人对行政机关拒绝公开政府信息的行为不服，依法提起行政诉讼，要求法院判决被告公开其所申请的政府信息。但也有一种诉讼与此恰恰相反，其提起诉讼，是为了阻止行政机关公开某信息。这种诉讼被称作反信息公开行政诉讼，因为其诉讼目的和条例规定的公开政府信息的目的正好相反，故有此称。 一、诉讼程序
2、的几个问题 （一）诉讼目的和起诉依据 我们知道，条例的立法目的是为了保护公民、法人和其他组织获取政府信息的权利，原则上，一切政府信息都应当公开。但是，这种权利的行使不能没有界限，应以不侵犯其他权利为前提。行政机关在行政管理活动中掌握的信息，有时会涉及第三方的商业秘密或个人隐私，如果将这些信息向申请人公开，就有可能损害第三方的权益。实践中，有些商业组织会利用信息公开从行政机关那里获取其竞争对手的商业信息，使得信息公开制度成为满足其不正当商业竞争的手段。于是，如何平衡公众获取政府信息的利益与商业秘密、个人隐私利益之间的关系，成为各国信息公开制度中同样面临的问题。为了保护第三方的合法权益，条例第23
3、条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方”。 条例的专家建议稿曾经规定了第三方的诉权：“第三人与申请人一样，享有本条例第五章所规定的获得各种救济的权利。”但公布稿没有作出这样的规定。不过，现行行政诉讼法和相关司法解释完全能够解决第三方提起行政诉讼的法律依据问题。首先，如果把行政机关给予第三方的书面通知看作一个具体行政行为，那么，第三方就是具体行政行为的直接对象，这是最典型
4、的行政诉讼原告；其次，如果认为行政机关作出的公开政府信息的决定直接针对的对象是信息申请人，那么，如果第三方认为该信息公开后可能损害其合法权益，第三方也处于合法权益受到不利影响的具体行政行为的间接相对人地位，同样具有原告资格；最后，如果第三方认为该信息涉及其商业秘密，公开后可能侵害其公平竞争权，还可以依照最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（以下简称若干解释）第13条第1项的规定，以被诉的具体行政行为涉及其公平竞争权为由，依法提起行政诉讼。 （二）起诉的时机 反信息公开行政诉讼的目的既然是阻止行政机关公开某信息，起诉的时机问题就显得格外重要。因为一旦已经造成信息公开的既成事
5、实，可能的损害也就随之产生，“阻止”云云也就谈不上了。在讨论起诉时机之前，有必要澄清几个前提问题。首先，被诉的具体行政行为是哪个？可选的对象有两个。一个是行政机关针对信息公开申请人所作出的予以公开的答复。这种情况可能发生。比如，行政机关事前没有征求第三方的意见，直到公开了某政府信息后，第三方才发现该具体行政行为侵害了其合法权益，当然要以这一具体行政行为为诉讼标的。这种情况下不涉及起诉时机的问题，只要是在法定的起诉期限之内起诉就可以。另一个可选对象则是行政机关针对第三方作出的包括决定公开的政府信息内容和理由的书面通知。在这种情况下，就会有可能在起诉时机问题上产生疑问。第三方是可以马上针对此通知起
6、诉呢？还是要等到行政机关向信息公开申请人作出予以公开的答复后才能起诉呢？产生这种疑问，一是因为行政法上有一个成熟原则，二是因为若干解释把“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”排除在行政诉讼的受案范围之外。首先，所谓成熟原则，肇始于美国，是指“法院在行政机关走完全部过程作出最后决定以前，通常不加干涉。”也就是说，“要以最后决定作为司法审查成熟的标准”。就反信息公开诉讼来说，行政机关在经过一系列通知、征求意见、利益平衡的行政程序之后，作出了一个公开决定，并书面通知了第三方，第三方如不加以阻止，就会对其权利产生不利影响，其与行政机关之间已经存在了一个争端，应当属于寻求司法审查的时机
7、已经“成熟”。其次，按照最高人民法院行政审判庭对该项规定的释义，所谓的对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，主要是指还没有成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行为等。其精神实质应当与“成熟原则”相同。很显然，针对第三方的书面通知一经送达，即对第三方的合法权益产生了不利影响，第三方可以立即提起行政诉讼。至于行政机关针对申请人作出的予以公开的答复，应当是这一个行政行为之外另一个独立的行政行为，如果说对本行政行为还有意义，也不过是具有实施效果而已。例如日本行政机关拥有信息公开法第13条就将“决定”与“实施”进行了区分，该条第3款规定：“依据前二款的规定被给予提出意见书机会的第三人
8、提出反对该行政文件的意见书的，行政机关的首长在作出公开决定之日与实施公开决定之日至少应设置两周的间隔时间。”之所以设置间隔时间，就是为了使第三方可以在实际损害发生之前有机会寻求救济。条例的专家建议稿曾试图规定：“在第三人提出书面意见或救济的法定期限内，不得向申请人提供相关政府信息。”但未被采纳。不过这并不妨碍第三方行使救济的权利。 （三）预先禁止公开和先予执行 反信息公开诉讼的原告在提起诉讼后，往往请求司法机关在判决前发出预先禁止信息公开的命令。这对于防止损害后果的发生无疑是必要的。但我国在行政诉讼法中并没有设计这种禁止令制度。在法律完善之前，可以考虑适用行政诉讼法第44条第2项关于“原告申请
9、停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益”的规定，裁定停止具体行政行为的执行。但适用这一规定也有一个问题。从条例第23条的规定看，一般情况下，第三方不同意公开的，不得公开。但是，当行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，即使第三方不同意，也应当予以公开。因此，“可能对公共利益造成重大影响”就构成公开的事实要件。如果原告起诉后，被告或者具体行政行为确定的权利人以“公共利益”为由申请法院先予执行，就会产生与原告要求停止执行的申请针锋相对的效果。这时，法院就要对“公共利益”是否存在以及公共利益的大小进行判断和权衡。参照美国的经验，法院在作
10、出这类决定时，应当考虑下列因素：1.原告提出的理由是否有很大的胜诉希望；2.原告是否因法院不发出预先禁止的命令而可能受到不可弥补的损害；3.法院发出预先禁止命令是否会损害公共利益。反之，对于被告或者具体行政行为确定的权利人提出的先予执行申请，也要考虑相同的因素。 （四）第三人 行政诉讼第三人是指同被诉具体行政行为有利害关系，在行政诉讼过程中申请参加诉讼或由人民法院通知参加诉讼的公民、法人或其他组织。在依申请公开政府信息行政诉讼中，多是由政府信息公开行政程序中的申请人作为原告提起诉讼，这时，公开后可能损害其商业秘密、个人隐私的第三方可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。同理，在
11、反信息公开诉讼中，原告和第三人的角色则发生置换。根据法律的规定，行政诉讼的第三人在诉讼过程中有权提出与本案有关的诉讼请求，对人民法院的一审判决不服，有权提出上诉。 （五）不公开单方审理 如前所述，原告提起反信息公开诉讼，目的是为了阻止行政机关向申请人公开涉及其商业秘密、个人隐私的信息。鉴于这些信息已经由被告行政机关了解并掌握，因此，在没有旁听者在场的情况下，原、被告之间对相关信息进行质证，并不会造成信息泄露的后果。但对于第三人而言就不同了。反信息公开诉讼的第三人一般是信息公开的申请人，其申请公开政府信息的目的，就是要了解该信息的内容，如果允许其查阅或质证该信息，无异于实现了其本来的目的，对于原
12、告来说，诉讼也便失去了意义。因此，在这类诉讼中，不应允许第三人有了解争议信息的机会。 二、司法审查的几个问题 （一）对程序问题的审查 其一，是否书面征求了第三方意见。条例规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见。”这是从权利保护的目的出发，对行政机关听取权利人陈述意见的义务作出规定。征求意见应当采用书面形式。 其二，第三方是否同意公开。条例规定：“第三方不同意公开的，不得公开。”因此，如果被告行政机关主张其作出公开决定是基于第三方同意，法院则要审查被告是否有证据证明第三方已经同意公开。此外，如果第三方原则同意公开，同
13、时以要求删除某一部分内容为条件，法院还要审查行政机关是否对其合理意见予以采纳。 （二）对实体问题的审查 反信息公开行政诉讼的争议焦点主要集中于信息是否涉及商业秘密、个人隐私，不公开是否可能对公共利益造成重大影响，因此，实体审查的内容应当以此为重点。 其一，是否涉及商业秘密。商业秘密（Tradesecret）一词，最初是从技术诀窍（Know-how）发展而来，其第一次作为法律用语使用是在1883年7月14日出版的美国纽约杂志上。以美国的统一商业秘密法为代表，世界上不少国家及国际组织都制定了专门的商业秘密保护法律，但到目前为止，关于什么是商业秘密，并未取得共识。比较起来，被认为对商业秘密的概念真正
14、具有代表性界定的是与贸易有关的知识产权协议（Trips）。该协议第2款规定：自然人或法人应有可能防止他人未经许可而以违反诚实商业惯例的方式，披露、获取或使用其合法持有并满足下述条件的信息：1.具有秘密性质，即该信息就其整体，或者具体的配置及成分的组合，非为一般处理同类信息的人普遍知悉或容易获得的；2.因其秘密性而具有商业价值；3.该信息的合法持有人，为保护其秘密性，根据有关情况采取了合理的措施。该规定对协调世界贸易组织各成员国的国内商业秘密立法起到了重要作用。 我国于1991年4月9日起施行的中华人民共和国民事诉讼法首次使用“商业秘密”一词。但因该法为程序法，故未对商业秘密的概念进行界定。19
15、92年7月14日，最高人民法院公布的关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见首次对商业秘密的概念进行了界定，该司法解释第154条规定，商业秘密“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密”。这个界定的特点是将各种应予保护的商业秘密进行了列举，操作性较强，但在揭示商业秘密的本质特征方面稍嫌不足。1993年12月1日起施行的中华人民共和国反不正当竞争法被认为是我国商业秘密立法的一个里程碑，该法从法律层面第一次对商业秘密的概念作了明确规定。其第10条第2款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性
16、并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一定义在商业秘密的构成方面基本与与贸易有关的知识产权协议相一致，包括：秘密性，即不为公众所知悉；价值性，即作为商业秘密的信息能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势；管理性，即商业秘密权利人对其采取了合理的保密措施。为了弥补这一界定操作性不强的缺憾，国家工商行政管理局于1998年12月3日修订的关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第2条又作了细化解释和必要列举，规定：不为公众所知悉，“是指该信息是不能从公开渠道直接获取的”。能为权利人带来经济利益、具有实用性，“是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。权利人采取保密措施，“包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。技术信息和经营信息，“包括
