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1、后台型竞价排名的商标侵权及不正当竞争认定摘要 为评价竞价排名中关键词设置行为的合法性，文章以推广链接条目和目标网站皆不出现系争标识的后台型竞价排名为对象，筛选出国内10个诉讼。分析显示，由于目前对关键词设置行为是否属于“商标性使用”以及认定商标侵权和不正当竞争是否需要“混淆之虞”的认识不一，导致法律适用标准迥异。这源于我国商标专用权性质定位不清和“商标性使用”概念的滥用。将他人商标设置为搜索关键词属于显性地使用商标的行为，性质上类似比较广告，因此，只要没有导致混淆、误导的，都应具有合法性。建议以立法形式扩充我国商标法第59条的商标正当使用制度，并借助反不正当竞争法第9条的虚假宣传规定，来规制关
2、键词广告使用他人标识的行为。 关键词 后台型竞价排名；关键词广告；混淆；比较广告一、 问题的提出在消费者注意力成为稀缺资源的网络环境下，竞价排名往往成为商家获得更高关注度和点击量，进而攫取竞争者商业交易机会的方式。但难免引发各类知识产权诉讼。这些诉讼以商标侵权和不正当竞争案件居多，其中有些针对竞价排名服务商也即以谷歌和百度为代表的搜索引擎商，但大部分都直指竞价排名广告主也即关键词设置者。经过近十年的司法实践，有关竞价排名服务商的法律责任问题，我国法院已基本达成共识。相比之下，尽管关键词设置行为是认定竞价排名相关法律责任的基础，而且诉讼更多，但关注度却有所不足，相关的法律适用问题，司法和学理也远
3、未达成共识。例如，就将他人商标设置搜索关键词是否属于使用商标的基本问题，目前实务和学界仍有截然不同的观点。持否认意见者认为，将他人商标设置为关键词，目的仅在于传递思想、表达观点或将自身信息通过搜索引擎传递给消费者，并非用于指示商品或服务来源；而持肯定意见者认为，搜索引擎关键词本身就是为了指示和定位某一特定信息，因此关键在于是否造成了相关公众的混淆，陈晓俊：商标竞价排名侵权认定的新思路商标间接侵权原则的应用，载电子知识产权，2009年第4期，第5760；刘姝琪：竞价排名中的商标使用行为，载中华商标，2014年第7期，第4952页。或者应该根据关键词在网页标题、描述及链接中的显示情况，具体进行判断
4、。陶钧：涉网络不正当竞争纠纷的回顾与展望（八）“竞价排名”法律问题的分析与规制（I），北京法院网，http：/bjgy.chinacourt.org/article/detail/2015/10/id/1730029.shtml，2017年7月9日。由于对关键词设置行为是否构成商标（或字号）使用的基本问题存有分歧，对是否构成商标侵权与不正当竞争，就更难达成一致的观点。这些分歧已经体现在我国司法裁判中。本文拟考察、分析司法裁判之冲突，并进行有益的反思。二、 视角的选取引发商标纠纷的竞价排名种类各异，司法判例众多。笔者根据关键词在后台（内部）、前台（推广链接条目）和远端（目标网站）的出现情况，将竞
5、价排名关键词设置行为分为四种类型（参见表1）。如果关键词设置者仅在后台使用了系争的商标关键词，系争商标关键词并没有出现在推广链接条目中，也没有出现在目标网站里，本文称其为“后台型竞价排名”。也有人称之为“隐形竞价排名”，参见金夫人案判决书（2016）苏01民终8584号。 在其他竞价排名案件类型中，系争商标关键词要么同时出现在推广链接条目和目标网站中（IV全显型），要么仅出现推广链接条目（前台型）或目标网站（II远端型）中。通过对2006年至今有终审判决书的71个竞价排名案件进行梳理（参见下表），笔者发现，在推广链接条目中使用他人商标或字号的前台型竞价排名的案件最多（有46个），符合后台型竞价
6、排名特征的案件最少（仅10个），其中终审判决侵犯商标权的有1个，判决不正当竞争的有6个，判决既非商标侵权也非不正当竞争的有3个。本文仅挑选后台型竞价排名为研究对象，因为它更有助于我们聚焦司法机关对关键词设置行为本身的法律评价。根据上述限定，可知后台型竞价排名是比较特殊的一种竞价排名：它排除了系争商标在推广链接条目、甚至目标网站出现的可能性，似乎表现为一种纯粹的商标“内部使用”行为。这种“克制内敛”的做法，使得“混淆可能性”被极大削弱甚至排除，从而让关键词设置行为本身的合法性问题，成为法律评价的焦点。下文就以这10个案件的裁判文书为样本进行分析。三、 司法判例的冲突1. 后台型竞价排名是否构成“
7、商标的使用”？从判决书样本来看，有部分判决认为，由于后台型竞价排名是在后台隐性使用关键词，相关搜索结果的创意标题、描述内容和链接网址均未提及系争的商标、企业名称及字号，不发挥商标的识别功能，因此不构成对商标、企业名称及字号的使用。例如，在“慧鱼”商标侵权案中，北京一中院认为“将相关文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用”B11 （2011）一中民初字第9416号。北京高院也持同样观点。 （2013）高民终字第1620号。类似的，在“罗浮宫”侵权案中，尽管福建莆田中院认为被告设置搜索关键词
8、的行为属于商标性使用， （2014）莆民初字第406号。但福建高院认为，这种行为并非直接借助“罗浮宫”这一商标标识对其产品进行宣传和推广，因为输入关键词后，出现的搜索标题和被告网站都没有显示任何与系争商标相关的标识或宣传内容，因此“关键词的使用无法发挥识别商品来源的作用，被控侵?嘈形?并不属于商标性使用，不宜认定为商标侵权行为”。 （2015）闽民终字第1266号。此外，在南京的“金夫人”案B12（2016）苏01民终8584号。和上海杨浦法院的“ETW” （2014）杨民三（知）初字第307号。案中，法院同样认为，内部使用行为不会使公众将系争标识识别为区分商品来源的商标，不损害系争商标识别功
9、能，不属于商标性的使用。在涉及字号的案件中，也有法院持同样思路。 （2014）浙甬知初字第196号（在百度推广中将畅想公司的企业名称及字号设置为关键词的行为，是在后台使用了系争的企业名称及字号，并非用于对外的宣传及商业活动）。 但有些法院持相反观点，认为在后台设置关键词进行广告推送，会产生消费者的商品或服务的来源认知，属于对他人商标、企业名称或字号的使用。例如，在“梅思泰克”案中，无锡中院认为，向谷歌购买竞价排名服务，将他人商标选定为关键词以占据有关搜索结果首位，是对系争商标进行使用的广告宣传行为。 （2010）锡知民初字第188号。江苏高院二审时支持该观点，认为判断商标性使用的标准是“使用行
10、为是否是用于商业目的，并能使一般消费者产生商品或者服务来源的认知”。由于被告购买关键词竞价排名的行为指向自己网站，导致对系争商标所标识的产品或者服务有一定认识的消费者访问了被告网站，从而增加被告交易机会，“这种以商业性目的利用系争商标的声誉来吸引消费者对其网站的访问，属于商标性使用” （2011）苏知民终字第33号（该案入选最高院2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案例）。在“畅想软件”案二审时，浙江高院也认为“即使最终未对产品的来源产生混淆误认，但利用此类后台设置的关键词搜索模式进行广告推送，显属不当使用他人的企业名称或字号” （2015）浙知终字第71号。2. 认定不属于“商标的使
11、用”的行为，是否构成商标侵权？认为后台设置关键词的行为不属于“商标性使用”的法院，从系争商标识别功能未受到损害的角度出发，一般不会认为存在商标侵权。例如“慧鱼”案两审法院都认为，系争行为不属于商标性使用，“亦未对涉案商标的（识别）功能产生损害”，其行为未侵犯注册商标专用权。B11但也有判决在认定不属于“商标性使用”之后，进一步分析是否有混淆之虞。例如“金夫人”案终审判决首先认定系争行为不属于“商标性的使用”，然后重点分析系争行为不会导致相关公众对服务来源的混淆误认或者认为市场主体之间有特定联系，最后认定不会损害涉案商标的识别功能和广告宣传功能。B123. 认定属于“商标（字号）的使用”的行为，
12、是否构成商标侵权？认为在后台设置关键词的行为属于“商标性使用”的法院，需要进一步判定是否构成商标侵权，以及混淆可能性是否是商标侵权构成要件。“梅思泰克”案的法院给出了清楚的回应。该案一审认为，虽然该案具体行为“在客观上会使相关公众误认为被告销售的商品与商标权人有特定联系，在选择商品时造成混淆”，但是“即使不认为二者有关联，因两公司销售同类商品，潜在的消费群体相同，有意愿购买梅思泰克商品的消费者在使用梅思泰克进行特定搜索时，却进入安固斯公司网站，上述行为势必会抢占梅思泰克公司的市场份额，损害了梅思泰克公司作为商标专用权人因创造、使用、维护该商标所应该享受到的权益” （2010）锡知民初字第188
13、号（该案特别之处是相关公众在用系争商标进行搜索时，置顶链接为被告网站，且被告网址旁的内容介绍为原告公司的项目）。根据该判决，即便不存在混淆之虞，设置商标关键词的行为自身也足以认定商标侵权。但更多判决是从容易导致相关公众混淆和误认的角度出发，认定构成商标侵权。例如“梅思泰克”案二审判决认为，系争行为导致广告主网站及产品出现在搜索结果首位，客观上会使搜索用户认为其与“梅思泰克”存在某种联系，产生误解和混淆，并进入其网站，客观上增加自己商机，导致商标权人客户流失，损害商标权人的商业利益。“金夫人”案一审认为，关键词设置行为使米兰公司企业信息非常显著地出现在“金夫人”驰名商标的信息搜索结果中，容易导致
14、消费者误认两公司之间具有商标许可使用或者关联企业等特定联系，这种“错误信息的显著展示以及消费者因此可能产生的错误认识，构成商标法律规定的容易导致混淆的情形” （2016）苏01民终8584号。4. 认定不构成商标侵权，是否构成不正当竞争？即便不属于“商标性使用”而不构成商标侵权，法院在很多案件中仍得根据诉请，认定是否构成不正当竞争。但在需要混淆要件与否的问题上，这些判决并未达成一致看法。第一类观点可称为“交易机会保护论”，即假借他人商标商誉，截取他人交易机会，构成不正当竞争。例如杨浦法院在“ETW”案中认为，通过故意设置关键词，借助他人商誉增加商机而减少他人商机的行为本身，属于反不正当竞争法第
15、2条的不正当竞争行为。 （2014）杨民三（知）初字第307号。也有观点折中地认为，被控行为本身会导致“不当联想”和“误认”。例如“罗浮宫”案二审法院认定被控行为“不正当地利用他人商标的知名度，使用户产生不恰当联想，误导普通用户，不合理获取交易机会，属于违背诚实信用原则及公认的商业道德的不正当竞争行为”。 （2015）闽民终字第1266号。又如“大连华工”案（2015）京知民?K字第00326号（适用反法第2条和第5条第3项）。第二类观点可称为“混淆论”，即具体根据是否产生混淆之虞，认定是否构成不正当竞争。例如“四通搬家”案认为， （2013）一中民终字第3106号。涉案推广链接条目以及网站介
16、绍并未出现系争商标，且权利人网站排在自然搜索结果首位，消费者在搜索时不会产生混淆、误认，因此不构成不正当竞争。有的法院提出了更为详细的混淆判断标准。例如“慧鱼”案认为，这种行为虽然“有借此增加其网站及产品广告出现在搜索结果中的机会的意图”，但“综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素” （2013）高民终字第1620号。类似的还有“畅想软件案”一审的观点，（2014）浙甬知初字第196号。，尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度，不构成不正当竞争。5. 司法判决分歧小结综上所述，目前我国司法判决的分歧表现在两方面：第一，后台型竞价排名是否构成商标的使用？第二，后台型竞价排名是否有混淆之虞，混淆之虞是否是认定商标侵权或者不正当竞争的构成要件？就第一个问题，持肯定说的判决认为， 见前述“梅思泰克”案、“罗浮宫”案一审、“畅想软件”案终审、“金夫人”案一
