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1、法律解释的真谛探索实用法学的第三道路（三）_法学理论论文2 法律议论中的选择与修辞仔细分析前面引用的刘克庄判文，我们可以归纳出当时法庭中的沟通活动具有如下所列的1些要素：（1）法官虽然可以行使审判指挥权，但是在决定过程中并没有固执两分法的对立图式来独断孤行，而是把法律文本和可能的判决作为参照系，促进当事人之间的交涉和谈判。在某种意义上，甚至可以认为法官也作为中间人或者1方当事人参加到交涉和谈判之中。因此，对于涉及社会日常生活的民事案件和轻微刑事案件的处理，中国实行的既不是当事人对抗主义，也不是严格意义上的职权主义，而是某种“3当事人主义”。不过，就尊重传统和先例、容许不同主体参加某1案件的处理
2、、在决定内容上尽量争取全体1致的同意等方面的特征而言，中国的传统司法方式倒很像英国从盎格撒克逊时期到中世纪1直存在的民会式审判，我认为其实质或许应该用“会议主义”概括之。由于本文的篇幅和宗旨所限，关于会议主义审判方式只能点到为止，具体的讨论且留待今后。（2）法官在处理案件时必须“情法兼到”，1方面要执行法律规范，另1方面要因地制宜并充分考虑当事人的意志，这样扮演两重角色很难免在心理上在行动上出现矛盾。例如主观说与客观说相并列（“官司未欲以文法相绳”，“由法不由知县”），又如交涉、调解与说服的混合（“知县非和对公事之人”，“仰更详法意，从长较议”，“只宜两下对定而已”，“和对之事，岂无乡曲亲戚可
3、以调护”），都是矛盾的表现。当然，这种不整合性与中国的法律思考特点也有关系，实用主义、实践理性受到重视，但缺乏充分的推理论证以及体系化的作业。（3）无论法律文本（条文）或者法律规范（可以预见的司法判断）都仅仅是交涉的出发点和参照物，而不是交涉的必然归宿。对于中国法官来说，最重要的不是把具体的事实关系纳入既存的法律关系中去的包摄技术，而是以制度的基本框架为前提协调和形成具体的事实关系，在既存法律的容许范围之内通过试行错误的过程来发现新的规范生长点。可以说，人际关系网络及其抽象形态的关系主义也在司法中、在普遍的法律和特殊的个人意志之间发挥着某种媒介作用。当关系主义的话语在法律和审判的领域中长驱直入
4、时，固定的规范和独立的意志都被纷纷解体，进而被组合成1种解决问题的协定。（4）法庭的议论以当事人双方的辩驳和讨价还价为主，同时也包括法官的法律教育和说服活动，还容许同1共同体中的关系人的参与。显然，地域社会的舆论对于法庭内部的沟通是有影响的。在议论过程中，本案件的解决无疑是关心的焦点，但是今后的长期影响也受到高度重视。所谓“从长评议”，其目标是寻找更妥当的解决方法，其视野则涉及“既已兴讼”的事实及其对未来的关系结构的影响。另外，在中国的议论之中，除了法规、事实以及利害关系之外，情理也构成重要的论据。（5）法律议论是在反复之中达成合情合理又合法的合意的沟通过程。为了保证法律决定的合意性，即使对于
5、“已判”的内容也可以事后交涉、重新考虑，只要发现了新的论据或者更好的解决方案，过去的司法判断可以随时纠正。在围绕具有可变性的各种解释和判断进行争论、交涉、修改以及纠正的语言交流活动中，我们也可以看到法律的瞬间性变化以及那1刹那所展示的选择空间。为了把这种稍纵即逝的选择空间用可视的形式描绘出来，我得先说明1下中国传统的法律思考结构，然后把它转换成可以通过符号表示的图象。刘克庄判文中所说的“两下对定”，指的是当事人双方的交涉和自我决定，最简单的选择是“合与不合成婚”。如果两个人只能作或“是”或“非”的两者择1的决定，那么选择的可能性只有两种，是非分明。但是，如果“1人1是非”的两个人可以妥协折衷，
6、那么把是是非非组合搭配1下，判决的选择对象变成4种不同的型式，即：（i）是，是；（ii）是，非；（iii）非，是；（iv）非，非。我们知道，中国人不喜欢全有全无的0和游戏，而倾向于或多或少的利益调整以及双赢游戏，因此，个人的选择内容还可以多样化，通过当事人双方的沟通把这4种判决的可能性进行微调组合。其结果，双方的共同选择的可能性组件（module）就是106种（4_=16）。我们还知道，中国的审判具有“3当事人主义”的结构。用同样的方法来考察在当事人为3方的情形之下进行集体选择的可能性，可以得到6104种不同的司法判断的组件（4_=64）。现在分别用O和O来表示“是”和“非”，那么中国审判过程
7、的选择空间可以图示如下。明眼人1看就知道，这里的选择空间图其实是易学中的“伏羲6104卦方位图”的翻版。的确，在把握中国传统的法律思考的本质方面，我认为周易的哲学观具有关键性的意义。古代立法者所向往的那种“自始及终、往而不穷、变动无常、周流4极、不离于法律之中也”的社会秩序，那种法律的“变通之体”，都反映出周易的精神。如果说法律解释是变色龙，在中国，其变化的机制就是这种“周还中规、折还中矩”的选择空间中的结构转换好比玩魔方，好比下围棋，好比看万花筒，基本的组成要素非常简单，构造性形式非常有限，游戏规则也并不复杂，然而通过或多或少的调整和可上可下的组合，关系性形式的表现形态或者记号涵义可以千变万
8、化乃至无穷。按照结构转换的动态思考方式进行法律解释，语言规则和修辞技巧都呈现出独特的属性。例如，把互相对立冲突的两种现象或者概念并列在1起，甚至把它们组合成统1的用语，这样1种符合对称律的修辞方法的应用例，在中国的法律话语里俯拾皆是。安定的“经”与变通的“权”、“治人”与“治法”、“德主刑辅”、制裁的“轻重”、统制的“宽严”、关系的“亲疏”、“教”与“罚”、“预防”与“惩戒”、“治本”与“治标”，如此等等，不胜枚举。这种语言构成，可以用怀疑主义修辞的普遍化这1公式来概括。跳出汉字结构和语法上的原因来考虑该表达方式的存在理由，应该重视修辞与思想以及整个价值涵义体系的关系。怀疑主义的语言构成，其实
9、也反映了在缺乏外在超越的教义和作为绝对根据的个人权利的概念的条件下，法律决定具有中庸的性质，法律关系因而处于变易不居的状态的现实。另1方面，既然司法主观性的问题在劫难逃，那么防止法官独断就是题中应有之义，从这个角度来看，怀疑主义的语言规则或许有利于法律加强反思性和利益衡量的调整，有利于在主观与主观的碰撞之中形成客观化的压力。但是，对句性的语言行为却还包含着这样1种危险，即在给议论参加者以某种程度的公平感和心理宁静的同时，它可能导致判断的停止，或者说导致法律在相对化的语言游戏的反复当中自毁长城。在中国式的法律议论中比较引人瞩目的另1特性是广泛采用日常会话的方式和故事性的语言，“引经解律”、“春秋
10、折狱”的惯例以及法官资格考试侧重文章的科举制度不仅强化了这种倾向，而且使之具有充分的正当性根据。大量的历史资料表明：在法律议论的过程中，特别是在需要通过解释创制规范的场合，常识、比喻、类推、拟制往往会发挥10分重要的作用。与严格要求形式逻辑1贯性的法律推论不同，采取故事性语言所进行的法律议论建立在实践理性和直觉的基础之上，并通过联想、感情等的涵义交换来沟通不同的主观世界。作为法律解释的1种手段的故事性修辞技术有可能发挥的作用是：通过领悟和精神共鸣来强化法的正统性，使更多的人在对规范内容和案件处理结果具有不1致的理解的同时赞成某1法律命题，容许每个人叙说自己的故事并在这1过程中逐步实现理性的对话
11、，等等。在中国古代，强调“引经解律”显然有强调规范性原理、限制政策性判断的意思。尹文子1书以“综核名实”为司法精髓，强调进行黑白分明的判断，但同时又主张变通：“道不足以治则用法，法不足以治则用术，术不足以治则用权，权不足以治则用势；势用则反权，权用则反术，术用则反法，法用则反道，道用则无为而自治”，颇有规范结构的各个组成部分环环相扣、衔接自如、动态均衡的思想境界。阅读法律答问和春秋繁露，也不免要联想起德沃金的“连锁小说”的比喻。有人甚至指出过，儒家法学与德沃金的法律整体均衡论非常近似。但是不能不承认，尽管有某些相似之处，但我国的传统法学以及法律解释在本质上还是与德沃金的思路南辕北辙。例如，在德
12、沃金的均衡论中举足轻重的“权利命题”和整合性要求，在我国的法学本土资源中却无影无踪。显而易见，没有1套与“权利命题”相对应的语法规则，法律就很容易从永久性的制度变质成为暂时性的协议；缺乏充分的整合性要求，法律解释就会在“无穷之辞”和“以吏为师”之间摇摆不定，即便以职权强行确定，也难免会继续出现反复。3 当代法律解释的特色不言而喻，在导入近代西欧式规章制度和学术体系之后，我国解释法律的方式方法发生了根本性变化。只要翻开当代任何1本实用法学的著作，都能够找到学说汇纂式解释体系、包摄技术或者“黄金规则”的或多或少的影响。但是，与此同时，传统的痕迹也还是斑斑点点随处可见，前面所说的两种基本的解释方式至
13、今仍在司法实践占有重要的位置。我已经指出过：最高法院以发布规范性意见的方式解释法律，其内容基本上是法律规定的细则化甚至创新，其形式大多采取与法律本文相同的篇章节条款项的构成，其结果使司法与立法在职权主义的基础上合2为1，这种做法显然与法律答问之间存在着承继关系。相类似的实例也可以在法律解释的权限分配以及行政解释的优越性中看到。比如，根据1990年10月1日起生效的行政诉讼法第53条第1款，人民法院审理行政案件，除了依据法律、行政法规和地方性法规之外，还要参照国务院部、委发布的规章以及省会或较大城市发布的规章；该条第2款明确规定，“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布
14、的规章不1致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不1致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决”。这1条文意味着当行政性规范之间存在矛盾或冲突时，法院无权通过解释来整合之；就是说行政性规范的解释权属于最高行政当局，法院对此不得行使司法审查权，职业法律家必须“以吏为师”；也就是说国务院的行政解释优越于司法解释。在这样的体制下，只有立法解释可以对行政解释进行监督和纠正。但是，实际上立法解释并不多见，而且它与补充性立法的界限也很不清楚。另外，斯芬克司式的解释方法则因为“两手准备”的民事司法这1制度设计得以延续。我们知道，西欧现代法以“全有全无”的2分法图式为前提，并严格按照“合法”与“不法”
15、的2项对立的编码来区分各种意志和各种行为；但是，在中国的法律传统中，除了“合法”与“不法”的区分之外，在这两者之间还插入了区分“重案”与“轻案”的范畴。由于重案重办、轻案轻办、从重处理、从轻处理等政策性调整，“合法”与“不法”的界限也就或多或少被相对化了。在现代中国，区分“重案”与“轻案”的思路表现为毛泽东关于两种不同性质的矛盾及其转化的理论，表现为人民调解委员会与法院在解决纠纷方面的分工，表现为处理重大案件和疑难案件的审判委员会的组织设置，还表现为等级管辖的法律规定。在区别“重案”与“轻案”的条件下，司法可以做出严格适用法律和灵活适用法律这样的“两手准备”。在严格适用的场合，审判主体的裁量几
16、乎被彻底否定，法律解释趋近于绝对客观性；而在灵活适用的场合，法官的感觉和创新以及当事人的合意得到尊重乃至强调，司法判断和决定在互动关系中形成并具有概率性。这种“两手准备”的制度设计可以图示如下：正式的程序 非正式的程序I II正式的主体 法官判定 法官调解IV III非正式的主体 亲友说服 人民调解需要指出，虽然第III象限中的人民调解委员会具有非常明显的正式化的倾向，但是与其他解决纠纷的制度相比，不妨说其主体和程序的性质都还是非正式的。另外，第II象限中的法官调解，既包括与法庭辩论相衔接的判决前调解（民诉法第128条）以及第2审调解（民诉法第155条）等在1定程度上组合到正式的审判程序之中了的方式，也包括那些更具有非正式性的“庭前调解”、“庭后调解”、“面对面调解”、“背靠背调解” 以及随时随地进行的
