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1、论国际商事仲裁程序中的“非国内化”理论摘 要：“仲裁程序使用仲裁地法”是在传统的国际商事仲裁中世界公认的原则。然而，随着案件类型的逐渐复杂，当事人意思自治原则也在逐步强化，一种打破了传统的“所在地”束缚的新的“非国内化”理论便渐渐出现于人前。本文拟从产生原因，内容，存在的争议等方面来阐述该理论，希望能够帮助完善我国的仲裁法。 关键词：国际商事仲裁：“非国内化”理论；仲裁程序一、国际商事仲裁“非国内化”理论的内容“非国内化”理论产生的最根本原因是当事人意思自治原则被得到充分尊重与承认。在传统的国际商事仲裁中，当事人的意思容易受到国家司法的过分干预，当事人对于仲裁结果的可预见性和程序的保密也易被剥
2、夺，而“非国内化”理论则恰恰倡导仲裁的自由化。此观点最初由希腊教授查拉姆巴罗斯?弗拉基斯塔斯提出，随后也相继得到了不少学者的支持。这些学者将国际商事仲裁描述为是非国内的、无国籍的、非当地的和独立或自治的，所以“非国内化”仲裁理论又称“非当地化”仲裁理论、“浮动”仲裁理论。这些学者对该理论的主要描述有：仲裁地的国内法可能会不适宜国际商事仲裁，国际商事仲裁不应过多受到仲裁地国内法的限制，当事人以及仲裁庭均可以选择适用仲裁地以外的程序规则作为规范国际商事仲裁的程序法；并且所有仲裁法都应该具有平等效力，当事人或者仲裁庭在选择中甚至可以排除任何特定的仲裁法的适用。仲裁裁决的效力也不必由仲裁地国的法律赋予
3、，国际商事仲裁裁决在申请强制执行之前，可以不受任何国家法院的监督，任何国家的法院都不能拥有行使撤销此项仲裁裁决的权力。笔者认为，“非国内化”仲裁理论既允许当事人双方自主决定解决争议的仲裁程序，也允许仲裁庭自主选择仲裁程序法。该理论赋予了当事人高度的意思自治权，以便于不同国家的当事人有效的避免当地国家法院的干预，从而快速、公正的解决国际商事争议。尽管如此，“非国内化”仲裁理论也不能够没有裁决地的承认与执行地国家的司法监督，且不可违背仲裁当地的公序良俗，也不得损害当地的公共秩序。二、关于国际商事仲裁“非国内化”理论的争论（一）支持者的观点该理论是伴随着当事人意思自治原则在国际商事仲裁发展中的逐步深
4、化而产生，与有一定的合理性。1、仲裁当事人合意是该理论建立的基础。在仲裁中，当事人的意思自治不仅体现在当事人对自己实体权利和诉讼权利的支配，还体现在对仲裁程序的决定。国际商事仲裁普遍接受的理念便是仲裁程序应充分尊重当事人的意见。2、当事人对仲裁地的选择大多具有偶然性。在国际商事仲裁实践中，仲裁地的法律并非是当事人选择仲裁地的主要原因，公平或者便于执行等其他原因也都在当事人的考量范围内，所以选择的仲裁地往往是不确定的。在这种情况下强制当事人必须使用仲裁地国的法律，若裁决又违反了当地法律，是得不到法院承认和执行的，仲裁的效果也便达不到。3、传统的国际商事仲裁由不同的法律体系支配。体系各不相同的仲裁
5、法在解决争议时也有着各种各样的分歧，这些分歧也让国际商事仲裁在实践中困难重重。若一国仲裁员根据仲裁协议的授权，被当事人选择前往另一作为仲裁地的国家进行仲裁，由于对仲裁地法的不熟悉，也将不利于仲裁的进行和仲裁效果的达成，甚至可能因为不合理的程序选择而造成更多的争议。（二）反对者的观点虽然逐步有更多的学者认识“非国内化”理论，也支持将该理论运用到实践中去，但依然有许多学者对此持不同的态度，认为仍应适用“所在地”原则。1、该理论过于极端和绝对化地将仲裁剥离与一国的司法体系是不现实的，一个国家不可能不对在其境内的仲裁事项进行监督与控制，仲裁活动也不能分离于仲裁地国的司法体系。任何一种法律独立于法律秩序
6、，超脱出特定国家的法律体系，都会使自身处于不确定的法律地位。2、在传统的“所在地”理论中，仲裁败诉一方可以向仲裁地法院提出维护自身权益的撤销申请。但依照“非国内化”理论，仲裁地国对仲裁失去了控制。如果仲裁活动与当事人事前约定的程序严重不符，受到侵害的当事人则难以得到仲裁地国的法律保护，当事人难以找到进行救济的途径。3、此理论在实践中也存在着许多缺陷。当事人双方在事前已经协议排除适用仲裁地法进行仲裁，若在仲裁过程中出现约定的空白时就不能够再通过仲裁地法进行补救。此理论不重视仲裁地进行司法协助的必要，完全把仲裁地法排除，仲裁程序则很容易被中断。而且，目前的“非国内化”仲裁理论还没有得到国际社会的普
7、遍承认，若仲裁裁决得不到相关国家的承认与执行，仲裁双方当事人提请的仲裁也就失去了它的意义。三、我国对待“非国内化”理论的态度以及建议就目前来说，我国也只在有限的程度内对“非国内化”理论进行了认可，因为在国家主权下，一个国家不可能完全放任在其境内的仲裁活动而置之不理。我国在2005年修订的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第四条第二项中就规定了“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本规则进行仲裁。当事人约定适用其它仲裁规则，或约定对本规则有关内容进行变更的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁地强制性法律规定相抵触者除外。”这项规定表明了中国对于国际商事仲裁程序规则的态度，在适用
8、仲裁地原则的基础上尊重当事人的约定选择。但这种尊重并不是无条件的，若当事人选择的仲裁程序规则与我国强制性法律规定发生冲突，不从其约定而是适用仲裁地法。另外，对不在我国进行的，也没有适用当地法律的仲裁裁决，我国适用纽约公约中“非内国裁决”的标准进行承认与执行。近年来我国关于国际商事仲裁的立法虽然已经有了很大的发展，但是对于“非国内化”理论以及依照该理论做出的裁决的承认与否上还需要进一步完善。首先，要从立法上予以完善，明确该理论的法律地位。对于不予承认和执行的情形，应该从有无违反我国强制性法律和是否违背我国的公序良俗的方面进行考量，而不是一概予以否定。同时，明确规定强制性法律的范围。我国的法律体系
9、较为复杂，若不能明确强制性法律的范围，当事人则不能够确切约定仲裁的程序规则。其次，对于在我国进行仲裁但不适用中国仲裁程序规则的国际商事仲裁，我国应当加强司法监督，但更多的是集中于裁决的执行阶段。四、总结“非国内化”理论并非完美无缺，但也不能因为它的缺陷而一味否定。不承认该理论将不符合国际商事仲裁的现实发展，但绝对地否定也将脱离现实。对此我们应该正确地看待，借鉴其他国家对于国际商事仲裁的态度，克服或者避免它的不足，将“非国内化”控制在合理范围内，保持它的活力，使国际商事仲裁长足久远健康地发展。（：江西师范大学）注解： 王瀚：国际商事仲裁的非当地化理论之探析，法律科学，1988年第1 期，第61页。 陈治东：国际商事仲裁法，法律出版社1988年版，第213页。 赵秀文：国际商事仲裁及其适用法律研究，北京大学出版社2002年版，第99页。参考文献：1 郭玉军.陈芝兰.论国际商事仲裁中的“非国内化”理论J.法制与社会发展，2003，（1）：103.2 王瀚.国际商事仲裁的非当地化理论之探析J.法律科学，1998，（1）：61.3 陈治东.国际商事仲裁法M.法律出版社，1998，213.4 赵秀文.国际商事仲裁及其适用法律研究M.北京大学出版社，2002，99.
