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1、- 对劳动合同法第40条第3款的研究及其适用性的探讨 之兼论情势变更原则在此条款中的运用摘要：我国劳动合同法于2008年1月1日开始施行，其在劳动法的基础上对劳动合同的解除进行了严格的限制规定，尤其对劳动合同的单方解除做了更为细化的限制，在提高了用人单位单方解除劳动合同的条件的同时，加强了对劳动者的保护。但立法上愈加严格的规定，并不能直接导致一部法律规范在现实中就能实施的很好。因为在劳动法律关系中，用人单位始终处于强势地位，劳动者始终处于弱势地位，这就导致了很多用人单位总是想方设法规避法律的规定，从而损害劳动者的合法权益。因此，劳动合同法第40条中对于用人单位无过失性单方解除劳动合同制度的规定
2、是否有利于构建一种稳定和谐的劳动关系？其在一些劳动争议案件中如何适用情势变更原则的引入能不能解决以上问题？本文试通过对劳动合同法第40条第3款进行分析，并对其适用性进行详细的探讨和说明，以及对一些相关案例进行解读，以期寻求解决方案。关键词：劳动合同单方解除 无过失性辞退 情势变更原则 一、法条分析和情势变更原则的运用 我国劳动合同法第40条第3项规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”这是针对用人单位无过失性解除
3、劳动合同情形的规定。所谓用人单位无过失性解除，也称无过失性辞退、无过失性解雇，是指“劳动合同的解除不是因为劳动者存在过错，而是由于劳动者个人的其他原因，或者客观情况的变化使劳动合同无法履行或履行不能而解除的情形”，而该项是由于客观情况发生变化导致劳动合同无法履行的情形。（一）条件分析可以看出，在劳动合同法第40条第3项的规定中，能够提起解除权的主体是用人单位，针对的对象是劳动者个体，法定条件是：1、 订立劳动合同的客观情况发生重大变化导致合同无法履行。2、 用人单位与劳动者协商而就变更合同内容未能达成协议。3、 用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资。这些法定条件
4、中，第1 项为实体性条件，第2项和第3项为程序性条件，只有当以上几个条件全部满足时，用人单位才能行使解除权，解除劳动合同。不难看出，其中的关键条件是订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化且导致劳动合同无法履行。这里的客观情况是指用人单位和劳动者履行原劳动合同所必要的客观情况，包括不可抗力和情势变更情形，如生产条件、自然条件、劳动安全卫生条件、销售条件、供给条件等，在实践中具体如用人单位地址迁移、解散、转产、改变经营范围和方式、被兼并等。这里的重大变化，必须是情势变更情形的发生，亦即订立合同所依据的客观情况的变化，而且须发生在劳动合同订立之后，并且这种变化是用人单位和劳动者都始料未及且不能预
5、见以及不能归责于劳动者的变化，其结果是直接导致劳动合同部分或全部无法履行。（2） 法律后果分析我国法律关于用人单位无过失性单方解除劳动合同的法律后果主要有继续履行、经济补偿金和赔偿金。1、 继续履行 根据我国劳动合同法第48条的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行。2、 经济补偿金 根据我国劳动合同法第46条第3项、第47条、第85条、劳动法第28条、劳动合同法实施条例第27条、违反和解除劳动合同的经济补偿办法第5条、第10条、第11条等规定，用人单位无过失性单方解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金的数额依照劳动者在用人单位工作的年限，每
6、满一年（满半年不满一年的按一年算）支付一个月工资、不满半年的支付半个月工作的标准。月工资为劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资，包括计时工资或计件工资、奖金、津贴、补贴等货币性收入。此外，如果用人单位未按法律规定支付劳动者经济补偿金的，除全额支付外，还得支付按全额50%的额外经济补偿金。3、 赔偿金根据我国劳动合同法第48条、第85条、第87条、劳动法第81条等规定，用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金，赔偿金的数额为经济补偿金的2倍。可见，就劳动合同法第40条第3项而言，法律对于用人单位解除权的行使就进行了严格的规定，使用人单位行使解除权有很大的难度。不仅在条件上进
7、行了限制，而且对于用人单位非过失性单方解除劳动合同的这一情形，用人单位承担的法律后果也相当之重。 （三）情势变更原则的运用 劳动合同法第40条第3项之规定是情势变更原则在劳动合同法中的总体现。所谓情势变更原则，有学者认为是指“在合同有效成立后，作为合同法律效力之基础或环境的情势，因不可归责于当事人的事由，发生了无法预料的变更，若继续履行合同则会显示公平时，允许变更合同内容或解除合同的法律原则。”也有学者认为是“合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或解除合同”。在此项规定中，要适用情势变更原则，需具备以
8、下条件：1、须有情势变更情形的发生情势变更情形的发生，也就是订立合同时所依据的客观情况发生了变化，这些客观情况必须是使劳动合同有效成立的前提和基础。2、情势变更情形的发生不能归责于双方当事人不能归责于当事人就是双方当事人对于情形的发生都没有及时预见，而且事后无法克服。否则即是当事人主观导致，有意为之，此时当事人应负全责。3、情势变更情形的发生导致劳动合同无法履行或履行不能发生了情势变更情形，打破了原履行合同的平衡状态，使双方当事人履行合同显失公平或难以实现原合同目的，继而导致合同无法履行。4、 情势变更情形需发生在劳动合同订立以后履行完毕之前如果情势变更情形发生在合同订立之前，则当事人就会有所
9、预及，可能导致合同无法订立；如果情势变更情形发生在合同履行完毕之后，则无意义，因为不会使合同显示公平或无法履行。5、 劳动者没有处于法定特殊情形之中 这里的法定特殊情形如劳动者有过错、患职业病、工伤以及女性员工怀孕等。如果劳动者处于法定特殊情形中，即使有情势变更情形的发生，用人单位也不能解除劳动合同。 二、案例分析和法条的适用性分析实际中，由于国家宏观经济形势的影响、企业经营状况的变化、企业结构的调整、成本的提高以及企业搬迁等情形的发生，时常导致劳动合同无法履行，继而往往引发劳动者与用人单位之间的劳动争议。一些企业可能利用搬迁、部门撤销等情况，迫使劳动者自己提出辞职，从而规避因无过失性单方解除
10、劳动合同而支付给劳动者的经济补偿金；一些劳动者在企业发生转产、经营方式调整等情况，且给劳动者安排了同等条件的其他工作时还要求企业先行支付经济补偿金等，这些情况严重影响着劳动关系的健康发展。（1） 案例分析 案例1周某于1999年入职北京某农用机械制造公司，任机械制造工程师。2008年4月3日，公司负责人称因城市建设规划，公司被纳入征迁范围，因此公司将搬迁到天津市某区。因王某已临近退休年龄，且家里有老人需要照顾，遂向公司提出想继续留在北京工作，而公司告知他要不去天津某区，要不辞职。后来公司于2008年5月1日，以周某无故旷工、严重违反公司规章制度解除了劳动合同。后周某申请仲裁公司违法解除合同的赔
11、偿金。公司辩称，公司被纳入征迁范围，纯属始料未及，这是客观原因，并非公司的自主行为。而且公司总部和制造基地等均已搬至天津市某区，在北京只留下了销售部门，因此北京已无适合周某的工作岗位。公司在搬迁后，采取了相应的措施，如给员工提供住宿、每月补贴交通费等，在这种情况下，周某没有按时到岗，无故旷工，严重违反了公司的制度章程，因此公司这样处理并无不当。在这个案例中，公司的搬迁行为看似合法也合理，因为情势变更情形的发生是公司因被纳入征迁范围导致公司搬迁，而这种搬迁并不是公司的自主行为，而是由于城市进行建设规划，这是公司与劳动者都无法预及的。但问题是，周某的要求并不过分，即将退休和照顾家里老人本是人之常情
12、。同时，公司搬迁，对于企业而言，仅仅是工作、办公地点的变化，但对于劳动者而言，工作地不仅是工作的场所，而且是生活和工作的中心，一旦工作地点发生变化，会给劳动者带来很多问题，比如交通成本的提高、子女的上学问题、对家人的照顾问题等。该机械制造公司不仅没有考虑到劳动者的难处，而且也没有做到劳动合同法第40条第3款所规定的条件，如此简单、轻率的解除劳动合同的做法，显然是非法解除行为。“法律对非过错性解除劳动合同设定许可条件，是为了给用人单位划出一个可以行使非过错性解除权的范围，超出这一范围的任何接触，都会被视为违法，并要承担相应的法律后果。”劳动合同法第40条第3款规定“经用人单位与劳动者协商，未就变
13、更劳动合同内容达成协议的”，说明用人单位不能直接解除劳动合同，应该和劳动者协商变更劳动合同，如果双方都同意变更，而且就变更内容能够协商一致，那么双方就可以履行变更后的劳动合同，不存在解除一事。这里面所隐含的一层意思是尽可能的使劳动合同存续，因此，协商是该条款所必须的程序性要件。“缺乏该程序性要件的，一般情况下，用人单位的行为属于非法解除，除了用人单位经营失败，需要刚性裁员。”劳动合同的履行不仅是一个长期的过程，也是一个动态的过程。一般而言，不能就劳动合同的某方面履行不能，就全盘否定劳动合同存续的必要性。因此，在情势变更情形发生时，双方当事人应当就劳动合同的继续履行作出积极的努力。我国劳动合同法
14、第3条第1款规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。同样，这些原则也应当体现在劳动合同的履行、变更和解除中。基于此，用人单位应当履行诚实信用原则，向劳动者主动提出协商的义务，同时就劳动合同变更后的内容，也应该正当合理，必须具有可履行性，且不得随意变更。 但在实际中，存在的问题是情势变更情形的发生并不是用人单位的原因，却导致劳动合同劳动无法履行，同时用人单位就继续履行劳动合同也做了努力，如给劳动者安排了其他的工作岗位，但在该情形下，劳动者如果不提出辞职，将陷劳动者于困境。案例2这是一个“史上最贵清洁工”的案例。2007年8月2日，一则“开给怀孕员工的劳动合同”
15、的帖子在网上出现，并引发网友热议，且被新闻媒体报道披露。案件的情况为，原本担任上海某公司资深策划的杨华（化名），怀孕后接到一份换岗合同，换岗后的工作是公司清洁工，具体为负责公司所有员工的杯子清洁工作、负责公司内所有植物的养护工作、负责清扫公司男、女厕所以及负责地面、纸篓、马桶和洗手面盆等的清洁、消毒和卫生工作，同时，公司还可以随时要求其执行泡茶、买盒饭等其他工作，月薪仍是9000元。据当事人杨女士反映，她在4月份休了一个月长假到国外探望丈夫，5月21日重新上班时，意外得知公司一个项目宣布解散，包括她在内共有10余名员工将要离职。公司在5月29日与她解除合同。但她发现，她已意外怀孕了。她和其他员工申请了劳动仲裁，7月27日，杨女士在公司人事部门有关人士陪同下去了指定的仁济医院检查，发现自己妊娠13周。按此计算，怀孕肯定是在5月29日合同解除日前，所以公司重新安排她上班。公司表示，项目解散后，公司确实没有其他岗位可以安排，这个项目的其余员工均已结束劳动关系。而当事人杨女士认为这些工作对于一个怀孕员工来说，很不合理。最终，劳动部门的意见是该企业的做法不违法，但不合理。在这起案例中，首先要探讨的问题就是该公司杨女士工作岗位所在项目组的撤销，是不是属于劳动合同法
