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1、-最高人民法院审理建设工程合同纠纷案件司法解释中与施工企业权益密切相关的十大法律问题阅读选项: 自动滚屏左键停止 作者:张培亮 来源: 阅读: 81点击查看张培亮律师 2004年9月29日,最高人民法院通过了关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的司法解释(以下简称解释),该解释将于2005年1月1日起施行。解释对有些法律法规规定的比较原则的具体问题作出了规定,这对司法实践中处理此类案件时统一执法尺度,维护和促进建筑业的健康发展和社会秩序具有积极的现实意义。同时,也给作为承包人的施工企业如何将解释的规定与自身经营管理的实际相结合,在从事建筑合同的签约、履行过程中防范风险,适当履行合同,维护自
2、身合法权益等方面提出了一系列相关的法律课题。本文试从分析理解相关条款与工程合同实务相结合的角度,对施工企业在签约及履行过程中应注意的问题及相关风险防范和应对措施谈一些不成熟的体会和观点,以期能使施工企业从中得到一定收益和借鉴,不足之处,敬请指正。一、施工合同无效的具体表现及法律后果按照解释第1条和第4条的规定，施工合同的无效可分为以下5种情况：一是承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标未招标或中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。实际上，解释中规定的5种情形在建筑法、合同法以及
3、建设工程质量管理条例中早已有规定，结合以上法律法规的规定，解释规定的5种无效情形的具体表现形式为：合同主体不合法导致的无效。具体为：1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业借用具备从事具备建筑活动资格的建筑企业的名义的；2、资质等级低的建筑施工企业借用资质较高的建筑施工企业的名义的；3、不具有总承包资质的建筑企业借用具有总承包资格的建筑企业名义承揽工程的。合同内容不合法导致的无效。具体为：1、招投标法规定必须招标的项目未招标或中标无效的。必须进行招标的项目的范围为：a、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；b、全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；c、使用
4、国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。招投标法中规定的中标无效的情形有6种：a、招标代理机构泄密或与招标人、投标人恶意串通；b、招标人泄漏招标情况或标底；c、投标人串标或行贿；d、投标人弄虚作假骗取中标；e、招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；f、招标人违法确定中标人。2、总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包的；总承包人将工程分包给不具备相应资质条件的分包人的；分包人将其承包的工程再分包的。3、总承包人将其承包的工程转包或肢解后以分包的名义转包的。施工合同被确认无效后，合同约定的条款对承发包双方当事人便不再具有约束力，当事人因履行该合同本可取得的利益不再受法律保护。按
5、照我国民法通则、合同法等法律法规以及司法实践中对施工合同无效处理的通常做法，合同无效后，对质量合格的工程，不采用恢复原状，而是以折价的方式给予承包人以相应补偿，承包人应收取的工程价款的计价方式是根据已完成的工程量按合同履行时的定额取费标准扣除利润后据实结算。而根据解释第2条的规定，今后解决此类纠纷时，对于施工合同虽无效，但经竣工验收合格的工程，承包人可参照合同约定的计价方式计取工程价款。与以前处理方式不同的是，在合同被认定无效后，工程价款中包含的利润和税金应属于承包人计取的范围，而不应在结算中扣除。表面上看来，这样的规定似与法理和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖，但从有利于保证工程质量，
6、平衡承发包双方之间的利益关系，便于人民法院在司法实践中的操作和实施的角度来看，最高院作出这样的规定应是符合维护社会公共利益和公平正义的法律适用原则的。因为就建设工程而言，其价值就是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价，如果在合同无效的情况下，承包人只能主张计取合同约定价款中的直接费和间接费，则承包人融入建筑工程产品当中的利润及税金就被发包人无偿获得，发包人依据无效合同取得承包人应当得到的利润，这实际上也与无效合同的处理原则不符，其利益向发包人一方倾斜，起不到有效平衡承发包双方当事人之间利益关系的效果，易导致利益关系的失衡和矛盾激化，难以达到社会效果和法律效果的有机统一。对于承包人非法转包
7、、违法分包或没有资质的实际施工人借用资质与他人签订建设工程施工合同的行为，根据解释第4条的规定，该行为无效，对其已取得的非法所得应根据民法通则134条的规定依法予以收缴。应注意的是，对于收缴非法所得的适用范围，应严格限于解释第4条规定所列的三种合同关系的范围之内，对超出该范围的合同关系不能适用。采取收缴非法所得的对象应是进行违法分包、转包的承包人以及出借法定资质的施工企业及不具有资质的实际施工人；收缴的非法所得应为承包人因违法分包、转包所取得的利益，出借建筑施工法定资质的施工企业因出借行为取得的利益以及不具有法定资质的实际施工人通过借用资质签订工程承包合同取得的利益。但非法所得的收益仅指行为主
8、体已取得的收益，而不包括约定的收益。另外，值得注意的是，承包人可以参照合同约定请求支付工程价款的情形，应以工程经竣工验收合格为前提，对于经验收不合格的工程，根据解释第3条的规定，承包人关于支付工程价款的请求将得不到支持，并且，承包人还应根据过错程度赔偿发包人的相应损失。当然，如果发包人对工程的质量缺陷存有过错，对此造成的损失亦应承担过错责任。另一种严重后果是，根据相应情节，承包人对因合同无效还应承担如罚款、降低资质、取消资质、吊销营业执照等相应行政方面的责任。如果承包人一方有过错，还应赔偿对方的损失，这将对承包人的利益和信誉造成严重影响。因此，如何结合施工企业的经营管理体制，采取有效措施预防建
9、设工程合同无效所引起的法律风险，是每一个施工企业必须高度重视的现实法律问题。面对当前建设工程合同管理中存在的问题和不少纠纷案件的合同被法院判处无效的局面，作为承包人的施工企业应把预防合同无效的法律风险摆上经营决策的重要的位置。二、垫资作有效处理建设部、国家计委、财政部于1996年6月4日曾联合发布了“关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知”，明确规定了建设单位不得要求施工单位带资承包工程，更不得要求将此类内容写入合同，施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。通知发布后，在司法实践中大多对合同中带有的垫资条款作无效处理。合同法及其司法解释实施后，对此类条款的效力虽存有不同认识，但已逐渐趋向于
10、作有效处理。尤其近几年来随着建筑业的发展和我国加入wto后，垫资禁止不符合行业惯例和国际惯例的问题越来越突出。解释第6条规定了当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持，从而确立了垫资合同有效的处理原则。由于解释对垫资承包工程原则上作有效处理，而且对垫资的比例和范围均未作限制，因此，解释施行后，垫资承包工程将浮上水面，发包人不再需要用其它隐晦方式要求承包人垫资，而完全可以在合同中明确约定。发包人通过招标也完全有能力迫使投标人在合同中既约定垫资又不约定利息，使发包人可以无息占用承包人的垫资资金。在现实的操作中，已经有工程自开工到竣工交付，全部资金由承包人垫资的实
11、例，而且付款的期限约定在竣工后的一年，随着解释的实施，此种付款方式的约定极有可能在今后的施工合同中越来越多地出现。而垫资有效的规定无疑给承包人承接此类工程和工程欠款的追讨带来了巨大的经营风险和负面影响。但在目前僧多粥少、竞争激烈的市场条件下，承包人拒绝此类垫资工程的承揽显然还不太现实。实践中，为减少垫资施工带来的影响，建议承包人采取以下措施予以防范和应对。1、投标前应充分研究招标文件，分析风险。招标文件中的很多内容将来就有可能成为合同条款。实务中垫资施工的方式一般包括带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款以及竣工后付款等，承包人对与此有关的条款一定要仔细推敲。如果对此分析不透，盲目投标，很
12、可能就会给垫资施工带来巨大风险。2、要对发包人的资信特别是首度合作的发包人进行严格的资信调查，包括开发项目的真实性和发包人的注册资金情况、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的调查和了解。3、力争发包人为工程款的支付提供担保，如银行保函、担保公司担保、在建项目的土地抵押等。在目前的市场环境条件下，争取发包人提供支付担保的情况虽然较为困难，但也并非不可能。尤其在垫资数额大、工程周期长、发包人的资信和实力难以确保工程款的支付的情况下，承包人的担保要求应属合理且十分必要，对于比较通情达理的发包人来说，对此要求一般应予考虑，因为承包人的要求并不过份。如发包人对此根
13、本不予理会或毫无协商余地，则承包人在签约时就应充分考虑和衡量垫资施工后将来可能会产生的风险了。4、采取合理方式，控制进度款拖欠。对本已垫资施工承包人来说，如在施工过程中发包人再拖欠进度款，则无异于雪上加霜。承包人对此要提高警惕，应对风险。在发生拖欠初期，除了口头催讨，更要善于运用国际上通行的函告催讨方式，并注意保留和固定催讨的书面证据。在连续催讨无果或拖欠额渐增的情况下，则应根据情况分别采取如放慢施工速度、停止施工或（在发包人未提供担保的情况下）要求提供有效担保等措施以减少和降低风险。对于长期拖欠且数额较大而又未能办妥抵押担保手续的房地产项目，要及时采取诉讼保全等措施，以防止发包人偷偷将建设项
14、目抵押或变卖给第三者，以法律手段阻断其恶意转让行为，以避免在诉讼程序中出现消费者的购买权对抗工程优先权而导致承包人优先权丧失的情况发生。5、按照国际惯例深化中间结算，为竣工结算或采取法律手段解决纠纷创造先决条件。按国际惯例，加强工程进度款的结算显得尤为重要。要加强中间结算，按照合同约定及时清结每一阶段的工程款。对不能结清的进度款，承包人至少要做到将欠付的数额及时与发包人确定下来，为以后竣工结算的顺利进行或发生纠纷后寻求法律支持创造有利条件。三、对劳务分包合同不作转包处理对于转包，按建设工程质量管理条例中的规定，是指：“承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转
15、给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义转给其他单位的行为”。工程转包行为，为我国建筑法律法规所明令禁止，转包合同为无效合同。而劳务分包合同则是指工程总承包人与提供施工劳务的分包人之间签订的合同。转包合同与劳务分包合同在实践中容易混淆，尤其是有些施工企业用承发包合同示范文本来签订劳务分包合同，加之相关法律法规对劳务分包的性质界定无明确的规定，导致在发生劳务分包合同纠纷时，法院通常判定上述签约方式以合法形式掩盖非法目的而无效。而实际上，转包与劳务分包这二者法律关系在主体、标的、依据、法律责任上均是不同的。转包合同的主体是承包人和转承包人，而劳务分包合同的主体是劳务分包的发包人（即承发包
16、合同关系中的承包人）和劳务分包承包人；转包合同指向的标的为包括工程基础和主体在内的全部工程，系承包人应履行的合同责任和义务，转承包人计取的是工程价款。而劳务分包合同指向的则是工程建设中的施工劳务，计取的是劳务报酬和人工费用。转包合同的适用依据有明确的法律规定，建筑法、合同法、建设工程质量管理条例中对此都有明确的强制性规定，而调整劳务分包合同的只有建设部的房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法（以下简称办法）这一部门规章，目前我国尚无相应法律法规对此予以规范；转包合同的双方当事人就所涉工程对发包人应负连带的法律责任，而劳务分包合同的双方当事人对劳务所涉的工程是否共负连带责任法律法规对此无相应规定，而按上述办法中的规定则应负连带责任。但从法理方面来说，民事主体对连带责任的承担应基于法律的规定和当事人之间明确的合意约定，
