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1、-中建三局：层层转包或违法分包欠款责任认定及其处理原则 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称司法解释）第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”。司法实践中，司法解释这条规定的准确执行面临复杂的情况。发包人（下称甲）将工程发包给承包人（下称乙），乙将自己承包的工程转包或违法分包给工程分包人（下称丙），丙又将工程分包给实际施工人（下称丁），也即承包人实施了层层转包或违法分包，由此造成的工程款拖欠，
2、也即层层转包或违法分包情形下的拖欠工程款，甲、乙、丙、丁各方该如何承担责任？这是一个涉及责任认定及其准确处理的疑难复杂的法律问题。上述情形之下，各方如何承担责任，首先涉及到如何认定合同效力。甲乙之间合同属于正常的承发包合同，只涉及乙转包或违法分包的违约责任；乙丙之间、丙丁之间的合同因为违反建筑法第29条、合同法第272条的强制性规定而无效，也属于司法解释第1条明确列举的合同无效情形。根据司法解释第2条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，以及第4条规定，乙、丙、丁都在承包人项下，乙丙之间、丙丁之间合同虽然合同无效，但是工程款支付
3、仍然参照合同约定执行。且乙、丙、丁都可能面临没收违法所得的处罚。既然工程结算参照合同约定执行，但丁可以向哪些人主张欠款、甲乙丙是否应该承担责任以及应该承担何种责任呢？针对司法实践中这一有代表性、普遍性的法律问题处理，笔者认为丁可以起诉发包人甲、违法分包人丙，发包人甲在欠付乙方工程款范围内对丁承担责任，同时责任范围不超过丙方欠付丁方工程款范围。丙对丁方承担欠款责任。乙方对丁方欠款承担不承担责任。笔者的观点可从以下方面来理解。一、准确理解司法解释第26条规定的法理基础。司法解释第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法
4、院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从法理上讲，合同法对突破合同相对性原则性仅规定代位权和撤销权两种情形。而最高院的上述条款赋予实际施工人的权利，从性质和构成要件来既非撤销权，也非严格意义上的代位权，故准确执行最高院该条款值得深入研究。在解释发布后不久最高院对司法解释发布的意义阐明在于“为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象”。强调“按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。从实际情况看，有的承包
5、人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。”最高院也认为，实际施工人应全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。2011年6月最高院在2011年全国民事审判工作会议纪要中的第28条规定“人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，
6、且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。故，从最高院发布本条司法解释的宗旨看：保护农民工利益、防止违法分包人在收取管理费后怠于找发包人行使结算收款权利，防止发包人投资不足，仅仅在发包人处开了突破合同相对性的口子，同时限制了发包人责任承担范围，并非将没有合同关系的其他违法分包人、转包人随意纳入到责任范围中，本条适用应采取谨慎原则，不得做扩大解释、也不得随意适用。最高院本条司法解释，很明显是针对发包人、违法分包人、实际施工人三方关系，而非层层转包及违法分包法律关系。该条解释有两款三层意思：有两层讲的是程序，一层讲的是实体。第1款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依
7、法受理。这是没有争议的，就是说实际施工人以他的合同相对方为被告起诉，这是最正常的。首先是适用第1款的情况是说不突破合同相对性。第2款讲“实际施工人以发包人为被告主张权利的，”法院应当受理，此时为了保障最底层实际施工人的利益，防止收取管理费的违法分包人、转包人怠于与发包人结算、收款，同时也为了防止发包人投资不足引起的拖欠问题，实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。该款强调发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，对发包人承担的责任做出了限定，并不是对所有的欠款承担责任。二、值得研究的司法实践中对此类典型案件判处的裁量思路。如果出现如本文
8、开头所述层层转发、违法分包的情形应该如何分担责任呢？为了更清晰的分析多层违法分包、转包中间层次的违法分包人、转包人的责任，笔者尝试着做两件事情，第一，收集各地方高院对此条的相关解释、指导意见。第二，收集相关司法判例（分最高院终审、江苏省内终审、各省高院终审三类）。1. 各地方高院对此所作相关解释性规定的比较。2008年江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见第23条规定“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责
9、任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”2015年四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第12规定“实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。”。第13规定“发包人应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民
10、法院一般不主动依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。1998年山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见讨论稿第3条诉讼主体的确定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加承包人、转包人
11、或者非法分包人为共同被告或者第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院如不追加承包人、转包人或者非法分包人为诉讼当事人，须有两个前提：其一、实际施工人对承包人、转包人、非法分包人的债权明确并已到履行期限；其二、发包人尚欠承包人、转包人、非法分包人工程价款，并已到履行期限，无抗辩事由。实际施工人是指无效合同中实际干活的人，包括工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人，最多延伸到包工头。”2009年安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）第1条规定“因转包、分包建设工程发生纠纷，实际施工人起诉承包
12、人索要工程款的，一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，人民法院可追加发包人为第三人。”综上，地方高院对此类问题做出了更加详细的解释，总体都体现了谨慎的原则。四川、山东高院明确实际施工人是指实际投资材料、资金的个人或者企业，最多延伸到包工头。最底层的农民工利益通过劳动法、雇佣关系保护，也不能将中间的环节分包商扩大解释为实际施工人。发包人的范围也限定在建设单位，而不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。四川省高院还认为违法分包人、转包人只是跟实际施工人有直接合同关系的单位或人，紧扣最高院司法解释第26条中第一句的意思。安徽高院认为一般情况下不应突破合同相对性增加发包人
13、为诉讼主体，在高院审委会认为只有实际施工人的合同相对人破产、下落不明等无法主张权利的时候才能突破合同相对性，向发包人主张权利。唯有江苏高院的违法分包人、转包人承担连带责任让人费解。2.关于司法实践中典型判例的比较。第一组：最高院终审判决文书。在最高院裁判文书网中键入“违法分包”“最高院”“判决书”“民事案由”，显示案例16枚，符合条件的案例仅一枚，另具参考意义的案例一枚。在（2016）最高法民再60号广东诺厦建设集团有限公司与广东金东海集团有限公司厦门分公司、广东金东海集团有限公司等航道、港口疏浚合同纠纷申诉、申请民事判决书，将其中没有直接合同关系的违法分包人的责任认定为在欠付工程款范围内承担
14、责任。在（2013）民提字第96号黄裕明与汕头经济特区保税区管理委员会、汕头振侨（集团）公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书中，提到“黄裕明作为实际施工人，向发包人保税区主张工程款，实质上行使的是代位权。”最高院判例中将实际施工人向发包人主张欠款内的责任认定为合同法的代位权，为突破合同相对性的该司法解释找到了立法依据，同时认为无直接合同关系的违法分包人的责任也是欠款工程款内承担责任，这两个案件并不冲突，可以理解为无论中间出现多少次违法分包，但实际施工人都可以向中间违法分包人、转包人、发包人三类人行使代位权。第二组：江苏省法院的终审判决。键入“民事案由”“违法分包”“江苏高院”“判决书”显示案
15、例86则，以下选择具有代表性的3则案例。（2016）苏06民终2795号姜伟、陈兰兵等与南通宾城送变电工程有限公司、唐贵飞等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，作出无直接合同关系的违法分包人对全部欠款承担连带责任的判决。同时对发包人做出了界定，“发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人。发包人又称发包单位、建设单位或业主、项目法人。”(2015)苏民终字第00224号上海鹏铭建筑有限公司与江苏中淮建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，非直接合同关系的非法转包人中淮公司依法应与盛开道承担连带付款责任。（2014）苏民再提字第00158号陈培顺与江苏捷达交通工程集团有
16、限公司、时正新建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故本案中捷达公司应当在涉案工程欠付工程款范围内对实际施工人陈培顺承担给付责任。综上，江苏高院的三组判决都是依据最高院2004年司法解释，但三则判例的结果南辕北辙。两组判决将非直接合同关系的转包人、违法分包人的责任定为对全部欠款承担违约责任，未对最高院司法解释中“违法分包人、转包人”的定义进行推敲，直接套用了江苏高院的“实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持”的精神，笔者认为如此处理较为唐突。另一组判例将非直接合同关系的转包人、违法分包人的责任界定在欠款范围内承担责任。最高
