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1、- 劳动合同若干问题研究摘要：劳动合同法、劳动合同法实施条例的颁布实施，对保护劳动者利益起作重要作用，因该法在规章制度、劳动合同的变更、违约金规定、劳动合同无效的赔偿范围等有待进一步完善，实践中用人单位利用法律的漏洞和不完善，采用各种方法、手段损害劳动者利益，限制劳动者权利，为此，应仅快完善各种制度，以充分保护劳动者利益，实现和谐的劳动关系。关键词劳动合同 规章制度 合同变更 违约金 解释完善劳动合同纠纷案件在我国法院受理的民事案件中占有相当大的比重。就目前审判实践而言，法院处理劳动合同纠纷的法律依据，主要是中华人民共和国劳动法（以下简称劳动法）中有关劳动合同的规定及劳动部颁布的相关法规。而客
2、观事实是，尽管我国已经颁布了劳动法，劳动部又颁布了大量的劳动法规，但是，由于我国正处在由计划经济向市场经济转轨的转型时期，劳动用工制度及相应配套措施正处在急剧变化之中，在这种特定的环境下，新类型的劳动合同纠纷层出不穷，现有法律、法规对日趋复杂的劳动合同关系的调整已明显地力不从心，法律调整的漏洞也日渐显现。这增大了法官正确处理劳动合同纠纷案件的难度。一、劳动合同法实施前制定的规章制度的效力劳动合同法第四条首次确定了制定企业规章制度的民主协商程序，根据法不溯及既往的法理，该法实施前制定的规章制度只要不违反法律、法规皆为有效，为此，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁
3、法、劳动合同法若干问题的指导意见第二十条规定：“ 用人单位在劳动合同法实施前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据”。那么说2008年1月1日以前成立的企业或制定的规章制度，只要其内容不与现行的法律、法规相抵触，不进行修改，是否经过民主协商程序在所不问，皆可作为用工管理的依据，裁判的依据，具有法律效力，不论企业职工在劳动合同法实施后的更换，甚至更换的多少以及全部更换，皆要适用原来的规章制度，“新”职工的民主权利无法行使和保护，有违对企业规章制度实施民主协商的初衷，因此，原规章制
4、度对人的效力应考虑职工的更换情况，现行没有参加民主协商程序的职工所占的比例，若比例占一半以上，劳动合同法实施前制定的规章制度不论有违现行法律、法规仍需进行民主协商程序，才能对现有职工具有法律效力。(一)协商不成的法律效力规章制度的民主程序中，劳动合同法只规定了“平等协商确定”、“通过协商程序予以修改完善”，如果协商不成，以那方的意见为最后意见，没有规定，也就是理论和实践中讨论的规章制度是“共议”还是“共决”。若选择“共议”，以用人单位的意见为最后结果，现行制度下那个职工敢与用人单位不同意见，民主协商程序形同虚设，浪费双方资源，若“共决”，怎样才叫共决，以双方的比例？不可能，若以劳动者意见为最后
5、结果，有违现行法的规定，如公司法第十八条规定，公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。 为此，笔者认为，在双方协商不成，意见各一的情况下，设立第三者仲裁，由工会或用工单位提交仲裁，以仲裁结果为最后的企业规章制度。(二)规章制度中的经济处分规章制度可否设立经济处分，有何限制，劳动合同法皆没规定，经济处分是企业管理中最基本的方法，也是现阶段不可缺少的手段，若废止经济处分制度，企业管理无法实施，对企业的稳定、有序发展将产生重大不利影响，但也不能没有限制无标准的实施，过高的经济处分将损害劳动者的利益，约束
6、劳动者主观能动性，对企业也为不利，需选择双方都能接受的适当比例，才能使劳资双方和谐发展，为此，用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分，选择单项和当月累计处分金额不得超过劳动者当月工资的30%，且对同一违法行为不得重复处分的规定较为合理。(三)规章制度是否为劳动合同的必备条款劳动合同法中的必备条款中没有劳动纪律，规章制度包含劳动纪律，劳动纪律贯穿在每项规章制度中，但劳动合同法第十七条第（九）规定“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”， 劳动纪律是现行劳动法的必备条款，这样，规章制度或劳动纪律在现行的劳动合同中是否仍为必备条款，无法解释和适用，有待权威部门仅快作出解释。二 、劳动合同法环境
7、下的用工成本劳动合同法施行后，几乎所有的用人单位都认为劳动合同法增加了用人单位的用工成本，那么，劳动合同法究竟给用人单位带来了什么成本，增加了多大成本？专家、媒体也多从显性成本进行比较，认为劳动合同法带来的成本是微不足道的，笔者认为这是非常片面的，劳动合同法带来的是企业人力资源管理的重大变革，变革所带来的成本是非常之大的，可从显性成本和隐性成本两方面进行分析。首先看显性成本，根据劳动合同法的规定，显性成本主要体现在以下方面：1、不签劳动合同成本。实践中未订立劳动合同的用工称为事实劳动关系。劳动法从来就没有规定事实劳动关系这种劳动关系形态，劳动法颁布后所有的配套规定均是从统一的劳动合同制度的角度
8、去进行规范，但现实与法律总是存在矛盾，现实生活中不签订劳动合同的现象越来越多，发生纠纷时劳动者举证艰难。为了保护这部分无劳动合同的劳动者的利益，劳动部不得不先后出台了多个规范性文件去规范事实劳动关系这种特殊的劳动关系，但对劳动者的保护力度仍不够大。且在发生纠纷时，未签订劳动合同和有签订劳动合同产生的法律后果并不会增加用人单位的成本，有时候反而会降低，用人单还可因此获得非法利益，这也是导致事实劳动关系越来越多的原因之一。劳动合同法第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第82条规定，用人单位自用工之日起
9、超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。可见，在劳动合同法环境下，不签订劳动合同，用人单位的违法成本明显加大。2、试用期工资成本。由于劳动法对试用期的规定非常原则，没有对试用期的劳动报酬做出明确规定，实践中用人单位往往利用试用期的“模糊规定”损害劳动者的合法权益，试用期演变成了“白干期”、“廉价期”，劳动者在试用期内获得的劳动报酬非常低廉，严重损害了劳动者的利益。为了保护劳动者的合法权益，劳动合同法第20条规定，劳动者在试用期的工资不
10、得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动合同法规定了两个“不低于”原则，首先不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用期工资的最底线；其次，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%。对于高工资单位来说，“80%”的规定会明显高于最低工资标准，这对用人单位来说工资成本会增加。3、社会保险“成本”。严格来说，劳动合同法并未规定要增加用人单位的社会保险成本。劳动法第73条确定了五项基本社会保险，即养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。劳动法强制性规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费
11、。用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。法律从制度上设计得很完善，但是，实践中用人单位出于成本的考虑，常常不依法缴纳社会保险费，这表现为只参加其中部分的社会保险，或者降低缴费工资，甚至于根本就不缴纳任何的社会保险费，由于社会保障部门的监管不力，或者地方政府出于招商引资的考虑，对用人单位未依法缴纳社会保险违法行为睁一只眼闭一只眼，对劳动者的投诉也是久拖不决，导致劳动者权利受到侵害。司法实践中法院也将社会保险争议排除在司法救济的途径之外，认为社会保险争议不属于人民法院受理的劳动争议的范畴，应当寻求行政途径的救济，所以，劳动者在面对用人单位不依法缴
12、纳社会保险费时常常显得孤立与无助。增加违法成本往往是减少违法行为的良方，劳动合同法规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。法律赋予劳动者在用人单位未依法缴纳社会保险费的情况下可以行使单方解除权，且规定用人单位需因此付出代价，以引导用人单位将参加社会保险真正的落到实处，这不能不说是对以往法律规定的一种突破。劳动合同法第38条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。用人单位迫于劳动者可单方解除劳动合同且需支付经济补偿的压力，不得不依法缴纳社会保险费，用人单位的社会保险费用一般占到劳动者工资总额
13、的百分之三十以上，从而导致用人单位的用工成本“直线上升”。4、向劳动者收取“押金”的成本。实践中用人单位收取或变相收取押金的现象比较普遍。用人单位为了稳定劳动关系，或为了方便扣取劳动者赔偿费、违约金等，存在收取或变相收取押金的现象。有的用人单位在劳动者工资中扣1个月或2个月作为押金，或者每月扣留劳动者应发工资的一定比例作为押金，在劳动关系解除时才发给劳动者。劳动合同法第9条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。劳动合同法第84条第2款规定，用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责
14、令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。5、解雇成本。这里的解雇包括劳动合同的解除和终止。因此，解雇成本包括终止合同成本，违法解雇成本。原劳动部1995年8月4日发布的关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第38条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可不支付劳动者经济补偿金。劳动合同法第46条规定，终止固定期限劳动合同的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支
15、付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。固定期限劳动合同终止需支付经济补偿是劳动合同法的最新规定，这对于用人单位来说这个成本的增加是非常明显的。另外，对于用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动合同法规定用人单位需按照经济补偿的两倍向劳动者支付赔偿金，且规定赔偿金的计算年限自用工之日起计算，违法解雇成本显著上升。三、劳动合同无效的法律后果（一） 劳动合同无效，赔偿劳动者损失的范围劳动合同法第二十八条、第八十六条设有二个条文规范了劳动合同无效的法律后果，因对赔偿范围没有具体规范，很难对劳动者利益进行全面保护，劳动合同是劳动者付出劳动力，用人单位给付报酬的约定，合同无效恢复到订约时原来的状态，用人单位具有过错，承担缔约过失责任，劳动者已付出劳动的，根据劳动合同法第二十八条用人单位给付已付出劳动的报酬，这样看似对劳动者已公平，其损失给予了补偿，但比较起来却相差巨大，劳动合同合法解除可以获得经济补偿，违法解除可以给予二倍的经济补偿，法律规定签订二次固定期限劳动合同后可要求用人单位签订无固定期限合同，签订无效合同可否算签订了一次固定期限合同，若以上损失皆没有，用人单位永远不会签订合法有效的合同，千方百计设计无效合同，不但可以时刻可以“恢复合同到原来状态”，辞退
