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1、自考“国际私法”笔记串讲(四)第四章冲突规范运用中的一般性问题当冲突规范指定外国法作准据法时，究竟是仅仅指该外国的除冲突法以外的那部分法律，还是指包括该外国的冲突法在内的全部外国法，一种主张认为本国冲突法指定的外国法，应是包括该外国冲突法在内的全部外国法，这称为“总括指定”或“全体法指定”。反致是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。反致的另一种形态叫转致。是指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认
2、为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决，这称为转致。特鲁福特案特鲁福特是瑞士人，在法国有住所，在英国有动产。他有一独生子。特鲁福特死在法国，死前留有遗嘱，将其全部遗产包括英国境内的财产给其教子。特鲁福特的独生子就在英国的财产在英国的法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产的继承依被继承人的住所地法，因而指向法国法；而法国的冲突规范规定，动产的继承依被继承人的本国法，因而指向了瑞士法。按照瑞士的继承法的规定，被继承人的子女享有全部遗产的十分之九的应继份。最后，英国法院适用瑞士的法律判决此案，使特鲁福特的独
3、生子的要求得到满足。反致的第三种形态叫间接反致。是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。一般认为，促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论并在立法中开始采用的是法国的福果案：福果是一个非婚生子，具有巴伐利亚国籍，5岁时随母移居到法国，至1869年死亡。无子女，死亡时也未立遗嘱，他留有动产在法国。此案对法国来说，是一涉外法定继承案件。根据法国国际私法规定，“继承依被继承人的本国法”，本案应适用巴伐利亚法。而根据巴伐利亚的继承法的规定，非婚
4、生子女的旁系亲属可以继承非婚生子女的遗产。但巴伐利亚的冲突法规定，“动产的继承依死者住所地法”。这样，反过来把适用的法律指向了法国法。法国继承的实体法规定，非婚生子的旁系亲属无继承权。1887年，法国法院在审理该案时，接受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致，按法国实体法处理作出判决，其遗产认定为无人继承财产，判归法国国库。导致反致产生的原因或条件主要有两个：一是因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。二是由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。但光有这两个条件还不够，还得在具体案件中有相互指定的致送关系发生。因为彼此均不发生致送关系，亦即不
5、发生相互指定的情况。反对反致的理由：1、采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触。2、采用反致有损内国的立法权。3、采用反致于实际不便。4、采用反致会导致恶性循环。赞成反致的理由：1、采用反致可以维护外国法律的完整性。2、接受反致无损于本国主权，反而可扩大内国法的适用。3、采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。4、采用反致可得到更合理的判决结果。目前，采纳反致制度的国家仍然不多。大多国家都是有条件、有限制地接受反致。国际条约中也有一些采纳了反致制度，如19海牙婚姻法律冲突公约允许反致，1989年海牙死者遗产继承法律适用公约接受转致。反致制度
6、虽具有增加法律选择灵活性、求得判决一致和获得合理判决结果等方面的作用，但反致只是一种辅助性的调节措施，即使采纳这个制度的国家，也往往附加条件和范围上的限制。其适用通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。国际私法的统一化运动也将弱化反致的作用。中国人民法院在原关于贯彻中华人民共和国涉外经济合同法若干问题的解答中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度。先决问题，又称附带问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件。该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年间提出。先决问题的构成要件。1
7、、主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；2、该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用；3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。以上三个条件缺一不可。先决问题的准据法应如何确定，目前在各国实践中并无一致的做法，在学说上也有不同主张：1、一派梅希奥、温格勒、罗伯逊、沃尔夫、安东等主张依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法，英国、意大利、澳大利亚和美国的法院对先决问题大多数采用此种做法。2、另一派以拉
8、布、莫利、鲁斯鲍姆、科马克等主张以法院地国家的冲突规范来指定先决问题的准据法。3、此外也有学者主张应采用个案分析的方法。即考察先决问题究竟是与法院地法还是与主要问题准据法所属国法律的关系更为密切，然后再来决定是适用法院地法还是主要问题准据法所属国的冲突规则指定的法律。德国是讨论先决问题最多的国家，可是它的新旧国际私法对此均未作任何规定。一国内部跨法域民商法律冲突的解决：1、用区际冲突法来解决。（1）制定全国统一的区际冲突法。（2）各法域分别制定各自的区际冲突法。（3）类推适用国际私法解决区际法律冲突。（4）对区际冲突和国际冲突不加区分，适用相同的规则。2、用统一实体法来解决。（1）制定全国统一
9、的实体法。（2）制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突。（3）制定特定领域的统一实体法的示范法，供所属各法域采用。3、根据香港、澳门基本法，中央没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限，故目前类推适用各自的国际私法或由各法域制定自己的区际冲突法来解决区际法律冲突是一种简单可行的办法。中国内地、香港地区、澳门地区均是类推适用自己的国际私法解决区际法律冲突。多法域国家当事人本国法的确定：1、在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法，即以当事人的住所地或居所地法为其本国法。2、依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。但如果当事人本国
10、无此类指定规则时，晚近国际私法立法的趋势是，适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律。3、采用国际私法的规定来解决。4、以首都所在地的法律作为准据法。对于国际私法中人际法律冲突的解决，在理论与实践中多主张由该外国的人际私法来解决。时际法律冲突一般在以下三种情况下发生：1、法院地国的冲突规则发生了改变。2、法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。3、前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变。为了解决时际法律冲突，一般而言，在制定冲突规则时就明确应适用何时的法律。对于被指定的准据法本身发生了改变的情况，可因国家政策的改变而通过立法程序对有关的实体法作出修改，还可以因政权的
11、更替而发生新实体法对旧实体法的取代，也可因该准据法所属法域的领土主权隶属发生改变而发生。对于被指定的准据法本身发生了改变的情况，难以有一种统一解决的方法，故除非新法涉及国家的主权或重大利益和法律的基本原则，还是通过当事人协商解决准据法的变更问题。法律规避又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。法律规避行为有四个构成要件：1、从主观上讲，当事人规避某种法律是有目的、故意的；2、从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；3、从行为方式上讲，当事人规避法律
12、是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；4、从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。法律规避的性质有两种不同的观点。以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为，它是一个独立的问题。以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者认为，法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分。法律规避的效力问题，各国的分歧有二：1、早期的学者如华赫特、魏斯等人主张法律规避的行为有效。他们指出，既然双边冲突规范承认可以适用外国法，也可以适用内国法，那么内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系得外国，
13、设置一个连结点以达到适用对自己有利的法律的目的，并未超越冲突法所允许的范围，也并不与冲突法相抵触。2、主张法律规避的行为无效的学者认为，法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制性规定或禁止性规定，且是通过欺诈行为来实现的，是一种违反公共秩序的行为；另外，根据“欺诈使一切归于无效”原则，应否定法律规避行为的效力。目前各国出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护，都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限制。又可分为两类：（1）只规定禁止适用本国（法院国）的强行法。如前南斯拉夫、法国等。（2）规定禁止规避本国强行法和外国强行法。如1979年美洲国家组织通过的关于国际私法一般规定公约。值得注意
14、，一些国家只认为借该规避行为（如改变国籍或住所）而成立或解除得法律关系无效。至于被改变的连结点是否同样无效，应由改变后的连结点所在国家的法院决定。中国立法对法律规避问题未作明文规定。但人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）194条规定：当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。外国法的查明，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。外国法的查明方法：1、由当事人举证证明。英国、美国等普通法国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。这类国家不是将外国法看成法律，而是视为当事人用来主张自己权利的事实，因此应
15、适用的外国法的内容就须由当事人举证证明，法官没有依职权查明外国法内容的义务。2、法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。这类国家将外国法视为和内国法一样的法律，并认为法官应该知道法律，所有应由法官负责查明外国法的内容。3、法官依职权查明，但当事人也负有协助的义务。德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国家采取这种方法。这类国家主张对外国法内容的查明程序既不同于查明内国法的程序，也不同于查明事实的程序，原则上应由法官调查认定，但当事人也负有协助查明外国法的义务。但在这种做法中，更重视法官的调查。外国法不能查明时的法律适用：1、直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。
16、如中国。2、推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。英国和美国的法院采用这种做法。但美国只在不能证明的外国法为普通法系国家的法律时才作这种推定。3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。美国法在不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时，采取这种做法。4、适用与本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采取此种做法的判例。5、适用一般法理。日本的学说和判例有采用此说的。6、辅助连结说。此说为日本少数学者所主张。中国有关外国法查明的规定：当依据中国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。我国人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第193条规定：对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：1、由当事人提供；
