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1、-上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2008)沪二中民一(民)终字第1830号上诉人(原审被告)张杰，男，1982年12月20日出生，汉族，户籍地四川省成都市新都区新繁镇外南街93号。 委托代理人马赛，上海汉商律师事务所律师。 委托代理人周乐多，上海汉商律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)上海上腾娱乐有限公司，住所地上海市浦东新区东方路2000号18楼1806室。 法定代表人滕俊杰，董事长。 委托代理人黄荣楠，上海市傅玄杰律师事务所律师。 委托代理人祁筠，上海市傅玄杰律师事务所律师。 上诉人张杰因演艺合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2007)静民一(民)初字第2286号民事判
2、决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，张杰系上海上腾娱乐有限公司(以下简称“上腾公司”)主办的2004年“我型我秀”选秀活动的冠军。2004年9月1日，上腾公司与张杰签订上海上腾娱乐有限公司推广艺人演艺代理协议书(以下简称“演艺协议”)，约定：张杰全权委托上腾公司替张杰为全球独家代理人，负责所有娱乐演艺事业安排；上腾公司为张杰就其娱乐事业各方面提供所有服务、建议及指导、艺能的发展及推介、完成及签订有关其娱乐活动的聘用协议、演唱会表演、电影、电视及其他制作演出、灌录录音制品及唱片、参与推广、宣传、广告、销售及其他附带活动；张杰必须接受由上腾公司合理安排之
3、一切项目、工作，张杰须向上腾公司独家提供一切演艺工作服务；该协议在全世界范围内适用；协议有效期起始日为2004年9月1日，终止日为2011年8月31日。协议书还约定，张杰将全心全力向上腾公司提供最佳之服务，未经上腾公司同意，严禁张杰私自参加活动(包括商业性或非商业性的)，否则上腾公司有权单方没收张杰因该活动而获得的全部收入(该收入仍记入张杰年收入总额内)，并有权向张杰索赔上腾公司全部损失；在本协议有效期内，严禁张杰以任何方式与其他任何公司、机构或个人签订与本协议内容相似或有关的经纪合同及任何形式的合作合同，否则上腾公司有权责令张杰限期解决冲突，并可向张杰索赔；张杰的劳动保险、人身保险由上腾公司
4、承担；上腾公司未能或拒绝履行本协议的重要责任和承诺，构成严重违约的，张杰有权书面通知上腾公司终止协议。 2007年4月14日，张杰报名参加了2007“快乐男声”活动。2007年4月19日，上腾公司收到张杰关于张杰先生与上海上腾娱乐有限公司间演艺代理协议解除及相关事宜的律师函，该函称：自2006年12月至今，上腾公司既未安排张杰参加任何演艺活动，而且对张杰就此提出的询问置若罔闻，上腾公司的行为严重阻碍了张杰的艺术发展，上腾公司的行为已使协议之目的无法实现，上腾公司的上述做法已严重损害了张杰的合法权益，上腾公司的行为已构成根本违约；根据协议的规定，上腾公司构成严重违约的，张杰有权书面通知上腾公司终
5、止本协议；故张杰郑重函告上腾公司，解除双方的演艺代理协议。 2007年4月20日，上腾公司委托律师致函张杰称，双方之间的代理协议书依然有效，立即终止擅自参加“快乐男声”节目活动的行为，要求张杰收函后五日内回到上腾公司公司。 2007年5月3日，张杰与天娱传媒有限公司(以下简称“天娱公司”)签订了演艺经纪合同。 2007年6月14日，上腾公司诉至原审法院称，张杰的行为严重违反了协议规定，给上腾公司造成了极大的经济损失，请求法院判令张杰继续履行与上腾公司签订的演艺协议。张杰则辩称，2006年下半年上腾公司发生人事变动，张杰为自己的演艺发展考虑，多次与上腾公司协商说要去北京发展，要求解除与上腾公司的
6、协议，上腾公司也曾口头表示可以解除合同，张杰到北京后发函致上腾公司提出解除协议；而且上腾公司未获得营业性演出的许可证书，上腾公司与张杰之间的协议属于无效协议，张杰对此不受该协议的约束。故对于上腾公司的请求均不同意。 针对张杰的辩称，上腾公司变更诉讼请求为：1、确认上腾公司与张杰签订的演艺协议有效；2、确认张杰于2007年4月14日报名参加2007“快乐男声”的行为构成违约；3、张杰向上腾公司支付违约金人民币1,026,873元(以下币种均为人民币)。 原审另查明，上腾公司于2007年11月5日取得营业性演出许可证。张杰对此不再坚持双方签订的协议为无效的观点。 原审审理中，上腾公司称2004年其
7、与上海东方卫视传媒有限公司共同合作举办2004“我型我秀”大型选秀活动，该活动结算总成本为10,836,112.41元。2005年至2006年间，上腾公司为张杰发行了两张唱片，分别是第一张和再爱我一回，发行成本为2,258,072.92元，销售收入404,404元。另张杰在上腾公司处预支了54,261.77元费用。上腾公司以分摊的方式要求张杰赔偿其诉请之损失，张杰则不予认可。 原审归纳本案争议焦点：1、上腾公司与张杰签订是何种性质的协议；2、协议的履行过程中，上腾公司是否具有构成协议根本违约而导致张杰行使合同的解除权；3、张杰目前的行为是否造成了上腾公司的损失，是否应予赔偿。 上腾公司认为，双
8、方签订的协议包含的内容广泛，具有行纪、居间、委托等合同性质，并非单纯的委托合同关系。上腾公司在协议的履行过程中，严格按照协议的各项规定履行义务，无任何的违约行为，而张杰的不辞而别，恰恰构成了违约。基于张杰的违约行为，给上腾公司造成了很大损失，故张杰应当予以赔偿。 张杰认为，双方签订的协议明确是委托代理协议，依照法律规定，张杰作为委托人有权单方解除协议。基于上腾公司没有按照合同安排张杰工作，使张杰无法维持生活，上腾公司构成违约，张杰为了“自救”，行使正当的合同解除权，张杰对此无需承担责任。对上腾公司提出的任何赔偿请求，均不应得到法院支持。 原审法院认为： 1、合同的性质应当根据其内容，而不能简单
9、地根据协议的名称确定。从本案协议的内容来看，双方约定的权利义务范围广泛，约定上腾公司为张杰的全球独家代理人，代表张杰商议签订有关其演唱会表演、电影、电视等娱乐活动的聘用协议等则具有委托代理性质；约定上腾公司对张杰及其艺能进行推介，参与推广等附带活动具有居间性质；授权上腾公司就开展张杰的娱乐活动签署相关聘用协议，运用各种媒体和形式进行广告、宣传和开发，允许其他人以任何方式开发张杰或使用张杰作品和自传材料进行广告和宣传，行使张杰因表演而产生的知识产权等权利具有行纪性质；上腾公司负责张杰所有娱乐演艺事业安排，张杰的娱乐活动由上腾公司担当经纪人，张杰的工作行程由上腾公司统一安排、协调，则具有演艺经纪性
10、质；约定张杰全心全意为上腾公司提供最佳的服务，按上腾公司的指示在指定的日期、时间准时到达指定场所，张杰不得私自参加商业性和非商业性活动则具有雇用性质的内容。故双方签订的协议是具有特定内容的混合性合同，狭义地认为上腾公司与张杰双方签订的协议即是委托合同或较特殊的委托合同，都是不科学、不全面的。应根据协议所使用的词句、目的、交易习惯以及公平、诚信原则，综合予以判断合同的内容，基于此协议非纯委托协议，双方均应当依据双方的约定或者法律的相关规定，正确行使合同的解除权。 2、合法有效的合同对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应当遵循诚实信用原则，按照协议约定全面履行自己的义务。违反协议的约定，致使协议
11、的一方完全无法实现缔约目的的，协议的另一方可以行使解除权。从双方履约的情形来看，上腾公司在协议的履行过程中，为张杰安排了各种活动和演出达40余场，为张杰灌制出版了两张唱片，上腾公司按照协议的约定履行自己的义务。张杰辩称上腾公司构成根本违约，但未能提供证据证实。而张杰未经上腾公司同意，擅自报名参加了2007“快乐男声”活动，且在与上腾公司的协议尚未解除的情况下，与天娱公司签订了演艺经纪合同，该行为显然违反了双方的约定，缺乏应有的诚实信用，也违背了一般的职业道德，张杰构成违约。因此，张杰应承担相应的违约责任，上腾公司可以据此而提出因张杰违约而产生的损失赔偿。 3、根据合同法规定，张杰赔偿损失额相当
12、于因其违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的合理利益。根据上腾公司与张杰双方的协议，张杰私自参加商业性或非商业性的活动，上腾公司有权单方没收张杰因该活动而获得的全部收入，并有权向张杰索赔上腾公司全部损失。为此，上腾公司可以向张杰主张赔偿其违约所造成上腾公司的经济损失，包括合同履行后可以获得的合理利益。张杰离开上腾公司后，参加多次全国巡回演出，张杰在此期间所获得的收益以及张杰为他人谋取的利益，均应视为上腾公司的损失，依照协议，上腾公司有权获得此项利益。基于客观原因，上腾公司虽无法提供张杰确切的获利数额，但法院综合张杰参加全国巡回演出的次数等各种因素，酌情确定张杰赔偿上腾公司的数额为500,0
13、00元。至于上腾公司提出的要求张杰分摊 “我型我秀”制作成本、发行唱片亏损损失及返还预支费用的请求，鉴于双方签订的协议尚未终止，故上腾公司目前不能就该部分“损失”向张杰提出索赔的主张，同理上腾公司要求张杰返还预支费用的请求，本案均不作处理。 综上所述，原审法院认为，上腾公司与张杰双方签订的推广艺人演艺代理协议书系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应恪守。张杰于2007年4月报名参加2007“快乐男声”的行为，违反了与上腾公司签订的推广艺人演艺代理协议书，构成了违约，理应承担相应的民事责任。据此，原审依照中华人民共和合同法第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款
14、、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、确认上海上腾娱乐有限公司与张杰于2004年9月1日签订的上海上腾娱乐有限公司推广艺人演艺代理协议书合法有效；二、张杰于判决生效之日起十日内赔偿上海上腾娱乐有限公司损失500,000元。 原审判决后张杰不服，向本院提起上诉称，被上诉人没有切实履行与上诉人签订的演艺协议，既未每月结算上诉人上月收入，也未向上诉人提供合同副本，更没有对推广活动产生的费用得到上诉人的书面确认，甚至自2006年12月起没有安排上诉人进行任何演艺活动，被上诉人已严重违约，致使合同目的不能实现，严重侵害了上诉人的合法权益，故上诉人根据演艺协议第8.2条之约定，书面通知
15、被上诉人终止协议，上诉人通知解除合同的行为并无不当。虽然被上诉人强调其为上诉人录制了2张唱片，安排了40余场演出，但这些并不能表明被上诉人已全面履行了演艺协议；演艺协议要求被上诉人公开透明地与上诉人结算收益，对此被上诉人负有举证责任。原审确认演艺协议是混合性质的合同，其中有委托合同的性质，也有行纪合同的性质，对于这两种性质的合同，作为委托人的上诉人有权随时解除。上诉人与天娱公司签订合同、获取收益均系与被上诉人解除演艺协议后的行为，不构成违约，不应对被上诉人承担赔偿责任，原审酌情确定的50万元赔偿金额也缺乏依据。故请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人在原审中的诉讼请求。 被上诉人上腾公司辩称，上诉人在原审中既主张演艺协议无效又主张协议解除，被上诉人当即表示对一份协议不能同时主张无效和解除；上诉人在原审中经法院释明，未提起反诉要求解除演艺协议，现在二审中要求解除该协议属于二审阶段增加诉请。演艺协议是复合性质的合同，其中有雇佣的内容，上诉人无权随时解约。演艺协议第8.2条规定上诉人有权解除协议的情形有两种：一是被上诉人未能或拒绝履行协议的重要责任和承诺，严重违约；二是公司连续或累计十二个月无法履行本协议中对艺人的义务。但被上诉人在履行协议过程中，为上诉人安排了40余场演出，并在面临巨大亏损的情况下仍为上诉人发行2张唱片，已经履行了承诺和义务；对于上诉人指控被上诉人
